PGN - PENSION DE VEJEZ - Requisitos para lograr el cambio de régimen al de prima media con pres

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acto que reglamenta el cambio de regímenes pensionales PENSIÓN DE VEJEZ-Traslado al régimen de prima media con prestación definida FACULTAD REGLAMENTARIA-Está en cabeza del Presidente de la República FACULTAD REGLAMENTARIA-Es una tarea constante del Gobierno que adopta las medidas oportunas para dar cumplimiento a la ley EXCEPCIONES-Improcedencia respecto al abuso del poder de reglamentación En cuanto hace relación al medio exceptivo de inexistencia del vicio esgrimido como invalidante, la cuestión pasa por ser, éste, el abuso de reglamentación, el substratum substancial o meollo del asunto controvertido, motivo por el cual debe ser resuelto de fondo siendo, por ello, imposible darle tratamiento de excepción, y, en referencia al genérico-innominado, del examen de lo acusado no se desprende que haya que solicitarle al juez la declaratoria o que éste deba oficiosamente decretarla. FACULTAD REGLAMENTARIA-Carácter subsidiario/FACULTAD REGLAMENTARIA-Finalidad La potestad reglamentaria, prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, por ello implica una función subsidiaria, que complementa la voluntad del legislador para el debido acatamiento de la misma. De igual manera, se entiende que el ejercicio del poder reglamentario, tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley. FACULTAD REGLAMENTARIA-Está limitada por la ley

No obstante, conviene señalar que esa potestad reglamentaria está necesariamente circunscrita a la ley, razón por la cual en ejercicio de ella no puede el Ejecutivo establecer nuevas condiciones o requisitos y, en general, variar su esencia. Es decir, que por ese camino no puede suplantar al legislador. FACULTAD REGLAMENTARIA-Busca que se materialice y se aplique lo ordenado por la ley PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos para lograr el cambio de régimen al de prima media con prestación definida 2 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

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SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Estructura normativa de la Ley 100 de 1993 PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Se funda no solo en el requisito tiempo de servicios sino en la consideración edad biológica Así las cosas, la subregla de tener sólo como factor edificante para cambiar de régimen, el de los 15 o más años de servicios, contenida en los apartes acusados del Decreto Reglamentario No. 3995 de 2008, desconoce la íntegra teleología de la proposición jurídica contenida en la ley de seguridad social, o, desde otro punto de vista infiere que solamente es válido el tiempo de servicios sin reparar en aquella consideración de la edad biológica que, resulta válida y legítima, si se le da el

tratamiento de favorabilidad a que la hermenéutica del principio de progresividad de la seguridad social apunta en el artículo 48 constitucional. FACULTAD REGLAMENTARIA-No puede desconocer el justo título sustentado en derechos adquiridos RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-No puede fundarse solo en el requisito tiempo de servicios Debe entenderse, entonces, que el régimen de transición es uno sólo, y que, en función de una salvaguarda financiera no se puede escindir sobre el fundamento del tiempo de servicios, a despecho de la edad biológica y con desprecio del justo título del derecho adquirido y de las legítimas expectativas. 3 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 142 – 2014 16 – V – 2014

SIAF: 2014 - 153126

S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 110010325000201200240 00 (R. I: 0920-12)

ACTOR : LUIS FELIPE MUNARTH RUBIO C. C. 79.883.129

DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL -MINTRABAJO

ACCIÓN : NULIDAD PARCIAL DECRETO No. 3995/081

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Traslado de regímenes pensionales

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el referido proceso, del cual conoce la Sección 2a del Consejo de Estado en única instancia, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modif. art. 2° Decreto 597 de 1988 y art. 36 Ley 446 de 1998, concordante con lo consagrado en el Reglamento del CE: Acuerdo 039 de 1990, modificatorio del Acuerdo 1° de 1971 y Acuerdo 055 de 2003), por ser proferidos los actos demandados por una autoridad nacional, y versar el litigio sobre materia laboral, sin pedimento utilitario, en especial en lo relacionado con el traslado entre los regímenes pensionales de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el de Prima Media con Prestación Definida (RPM) a que hacen referencia las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Se cuestiona, entonces, el exceso o desborde de la facultad reglamentaria, al prever una solución desfavorable al trabajador por cuanto la interpretación idónea, esto es, la que consulta la hermenéutica progresista, es la de que los beneficiarios del régimen de transición no están limitados en el tiempo para trasladarse al RPM.

II. PROBLEMA JURÍDICO Se debe resolver en el presente proceso si es de reserva de la ley ordinaria

determinar el traslado al RPM cuando se presenten las circunstancias a que hacen referencia las lecturas de las S-C-789 de 2002 y 1024 de 2004 que determinan un trato menos favorable frente al régimen de transición. 1 Decreto No. 3995 de 2008 -16 de octubre -: Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993. D. O. No. 47.145 4 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

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III. EL DEBATE PLANTEADO 3. 1. La demanda Mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA, el señor LUIS FELIPE MUNARTH RUBIO pide, en su propio nombre y representación, con solicitud de suspensión provisional, la nulidad parcial del Decreto No. 3995 del 16 de octubre de 2008, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. (Fls. 3 a 5 Diario Oficial No 47.145 del 17 de octubre de 2008).

Las disposiciones acusadas, en lo subrayado, textualmente, establecen: “Artículo 1°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de

Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. “A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7, 8 y 12 del Presente Decreto. “...”. “Artículo 12. Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Media, podrán trasladarse a éste únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar sí es viable el traslado”. 3. 2. Normas invocadas como transgredidas y argumentos de violación

La parte demandante considera transgredidos el artículo 4° (“Supremacía normativa de la Constitución”) y el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 20052 (“...Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en 2 Adiciona el artículo 48 constitucional. 5 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2013. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”) de la Carta Política; el artículo 2° (“Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones: a) La afiliación es

obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;...”) de la Ley 797 de 20033; y 66 del Código Contencioso Administrativo, así como por desconocer el verdadero alcance de la ratio decidendi de las S-C789 de 2002 y 1024 de 2004, en cuanto que: “De acuerdo con el principio de prevalencia constitucional contenido en el artículo 4° de la norma fundamental, y el artículo que señala que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. La Corte Constitucional establece que las personas beneficiarias del Régimen de Transición que cumplan con los requisitos de la Sentencia C-789 de 2002 no se encuentran limitadas en el tiempo para trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por lo tanto, cuando se establece por el Decreto 3995 de 2008 que las personas que se trasladaron dentro del año

siguiente a la vigencia de la Ley 797 se le aplica las Sentencias C-1024 de 2004 y C-789 de 2002, está dándole aplicación extensiva a una Jurisprudencia Constitucional donde no procede: El precedente argumento busca explicar que con la expedición de la Ley 797 se permitió a las personas que se trasladaran dentro del año de gracia establecido en su artículo 13 la recuperación del régimen de transición por las siguientes razones: Es una norma de carácter general La fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 fue 29 de Enero de 2003, por lo tanto, el año se cumplía el 29 de Enero de 2004. La anterior norma en su contenido explícito permite que por un lapso de un año, los afiliados que les faltaré (sic) menos de 10 años para pensionarse puedan regresar al ISS esto aplica, solamente a los beneficiarios del régimen de transición porque: Premisa mayor: No podrán trasladarse de régimen quines les falte menos de 10 años para pensionarse.

Premisa menor: hay un grupo de personas que adquirirán su derecho a pensionarse a partir del año 2004 y hasta el año 2014. Hipótesis: Estas personas podrán regresar al ISS para pensionarse en este lapso de tiempo

(entre 2004 y 2014), pero sólo si lo hacen entre el año 2003 y el año 2004. Por lo tanto, siguiendo esta narrativa es claro que la viabilidad de recuperar el régimen de transición para las personas que se trasladaron en el año de gracia otorgado por la Ley 797 concuerda con la fecha límite para la 3 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la

Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 6 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 aplicación del régimen de transición; que a la vez concuerda con la edad de 60 años y 55 años para las personas a 1 de abril de 1994 tenían 40 años hombre y 35 años mujeres. Cosa muy diferente es el (sic) de las personas que se trasladaron posteriormente al cumplimiento de este año de gracia los cuales (sic) la Corte les permitió y permite trasladarse según Sentencias C789 de 2002 y C-1024 de 2004, pero que deben cumplir por exigencia de la Corte con 15 años de servicios a 1 de Abril de 1994. La facultad reglamentaria se encuentra establecida mediatamente en la Constitución e inmediatamente en la Ley. Si la Ley desaparece deviene en inejecutable el reglamento, independientemente de su conformidad o inconformidad con la ley o con la Carta Política. Fenómeno que se como pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo, establecido en el numeral 2° (sic) del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo” (Fls. 6 a 15).

NO alegó de conclusión. El acto administrativo acusado se allegó con la demanda: Diario Oficial No.

47.145 de 17 de octubre de 2008. Folios 3 a 5. Por proveído del dieciséis (16) de abril de 2013 se admitió la demanda, pero se negó la suspensión provisional del aparte censurado por la necesidad de “...efectuar un análisis que no es propio del estudio de esta etapa procesal, pues resulta indispensable determinar si la norma demandada se ajusta a la ley reglamentada y ello sólo es factible en la sentencia en la que se adopte la decisión de fondo...”. (Fls. 18 a 21).

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4. 1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas, y, en defensa de la legalidad del aparte acusado adujo, so pretexto de darle aplicación a los principios de universalidad y solidaridad un criterio estrictamente financiero de supuesta equidad.

En lo pertinente, su discurso fue el de que: “...Es necesario preservar las expectativas legítimas de quienes tenían 15 más años de servicio (sic) al momento de entrada en vigencia del SGP, es también necesario armonizar este derecho con el interés público que subyace en la viabilidad financiera del régimen de prima media, como lo ha reiterado la Corte mediante sentencia SU-062 de 2010. Por tanto, cuando alguno de los afiliados al RAIS reúna las condiciones anotadas y desee regresar al RPM para ser beneficiarios del régimen de transición, es necesario que el monto total del ahorro que se transfiera al RPM no sea inferior al monto del aporte correspondiente “si hubiera permanecido en dicho régimen”. Así pues, los

requisitos establecidos en la sentencia antes notada están orientados a lograr la sostenibilidad financiera del SGP, representado en el RPM, buscando la aplicación efectiva del principio de proporcionalidad, ya que de otra manera se estaría otorgando una pensión de vejez bajo las condiciones del régimen anterior, sin que ésta estuviese financiada, caso en el cual se pondría en riesgo la viabilidad financiera del propio régimen. Adicionalmente se estaría frente a una violación al principio de igualdad y equidad pues los afiliados del RAIS que retornen sin el ahorro equivalente al que habrían 7 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 efectuado en el RPM, estarían disfrutando una pensión sin haber efectuado realmente el aporte suficiente para financiar dicha pensión, a diferencia de las personas que efectuaron al RPM. En este orden de ideas, la norma atacada, previó que el traslado de los aportes realizados en el RAIS con destino al RPM, no se convierta en un imposible, toda vez que la devolución deberá contener el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, lo cual, continúa dándole sentido a lo establecido en las S-C-789/02 y 1024/04 proferidas por la Sala Plena de la Corte. Adicionalmente, si se observa el texto demandado y el texto de la sentencia de constitucionalidad

trascrito, se evidencia que en estricto derecho, no se trata de un requisito adicional, sino de una condición implícita en las disposiciones constitucionales y legales vigentes que establecen que los recursos destinados al pago de pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (artículo 48 constitucional) y que el fondo común de naturaleza pública que administran las entidades del RPM está constituido tanto por el capital como por los intereses obtenidos en la gestión de los recursos (artículo 32, b de la Ley 100/93). En el mismo sentido, es un requisito que quiere, como afirma la Corte, preservar la estabilidad financiera del RPM. Pretender que el afiliado del RAIS regrese al RPM sin pagar los rendimientos financieros que éste ha venido obteniendo, implica claramente atentar contra los intereses de quienes permanecieron afiliados a él y contra la estabilidad de dicho régimen....” (Fls. 41 a 46 y 87 a 92). NO alegó de conclusión. 4. 2. El Ministerio de Trabajo, escindido del Ministerio de la Protección Social (artículo 6° Ley 1444 de 2011), respondió la demanda proponiendo las excepciones de falta de jurisdicción en la causa pasiva, inexistencia de causal y la genérica o innominada (fls. 56 a 65 y 74 a 83). Registró escrito de cierre en el que sólo reiteró el medio exceptivo genérico o innominado, mas, de otra parte, sí analizó el fondo del asunto planteando la improsperidad de las súplicas (Fls. 109 a 112).

V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

Considera esta Agencia del Ministerio Público que las pretensiones deben ser despachadas favorablemente, por las razones que a continuación se exponen. 5. 1. Asunto objeto de debate El sub lite se contrae a determinar si el inciso segundo del artículo 1° y el artículo 12 ( apartes atacados) del Decreto No. 3995 de 2008 (“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”), que dispusieron, en sentir del demandante, de una parte, una indebida aplicación extensiva jurisprudencial a la situación de las personas que se trasladaron de régimen pensional, dentro del año siguiente a la fecha en que comenzó a regir la Ley 797/03, y, de otra, un desborde reglamentario al consagrarse una solución 8 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 desfavorable, infringe directamente los artículos constitucionales 4°, 48 (con la obvia modificación introducida por el A. L. 01/05), y 189-11. 5. 2. Las excepciones propuestas por el Ministerio del Trabajo 5. 2. 1. Falta de legitimación en la causa por pasiva Esta primera excepción propuesta por el Mintrabajo, para esta Procuraduría

Delegada no tiene vocación de prosperidad, en razón de la materia regulada, que no es otra que la de mutación o cambio de régimen pensional. Más allá de que el decreto de marras, parcialmente acusado, cuenta con la rúbrica del ministro del ramo laboral de ese entonces, el factor material, entonces, que se circunscribe a la categoría de las pensiones, toca, inexorablemente, con la política laboral y salarial, porque –verdad de Perogrullo – si no se trabaja no se generan los ahorros necesarios para precaver lo indispensable, en tiempos cesantes, a la congrua manutención a futuro, que es el concepto simple que identifica a la jubilación. Ahora bien una armónica interpretación –lo subrayado - de los artículos 113 y 115 del Estatuto Superior sustenta la afirmación de improsperidad del dicho medio exceptivo. Artículo 113.- Las ramas del poder público, separación de poderes y colaboración armónica: “Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial...Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Artículo 115.- El Presidente de la República: “El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en calidad de jefe de Estado y de suprema

autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables...”. Lo destacado nos lleva al artículo 189-11 íd., que indica: “Atribuciones del Presidente de la República: Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa Presidente de la República: 1°...11) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición del os decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes...”. Respecto de esta tarea administrativa del presidente de la República, ha dicho la doctrina: 9 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

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“... “2. EL PRESIDENTE EJERCE LA POTESTAD REGLAMENTARIA “Este tema reviste importancia, en tanto se puede decir que se mantiene como una de las funciones primordiales que se entregan al presidente por la Constitución, la cual proviene de su condición de máxima instancia de la rama ejecutiva. “La Carta no es explícita en este sentido, pero es factible concluir que el presidente tiene la condición de jefe de la rama ejecutiva, atribuyéndose a la misma la labor de ejecutar la ley y como parte de ésta, la de expedir los reglamentos.

“El punto incluye una discusión, aparentemente cancelada, acerca de si esa potestad comprende cierta clase de actividad legislativa, porque de aceptarse tal idea, ello permite decir que el presidente expide disposiciones que tienen un alcance similar al de las leyes. “Sea como fuere, esta potestad le ha sido deferida al presidente, y en ejercicio de la misma, expide los reglamentos que se consideran necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. “... “A lo anterior se puede abonar que, para expedir decretos reglamentarios, vista ésta como la facultad para ejecutar y hacer cumplir las leyes, función que tiene asignada la rama ejecutiva, el presidente de la República, para cumplirla, requiere la participación obligada de los ministros o directores de departamentos administrativos correspondientes, según lo determinan la Constitución y la ley, lo que de esa manera se entiende concedido al gobierno. “Se puede agregar que estando dentro de la función de ejecutar la ley, reglamentarla, acto propio de la rama ejecutiva, lo que le corresponde al gobierno, mal puede cumplirse solo con la firma del presidente, requiriendo, como ha sido la práctica generalizada, de la firma del o los ministros o directores de departamento administrativo correspondientes. Esto sirve para reafirmar lo absurda que resulta la redacción del artículo 115 constitucional, como se había mencionado. “Sobre esta función reglamentaria, señala PÉREZ ROYO: ““Como acabamos de decir en uno de los apartados anteriores, las Cortes Generales, una vez que han manifestado su voluntad y han aprobado la correspondiente ley, han puesto fin a la tarea que tiene constitucionalmente

encomendada en lo que a creación de derecho se refiere. A partir de este momento es el Gobierno el que tiene que 10 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08) Exp. No. 110010325000201200240 00

R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 actuar ejecutando la voluntad del legislador. Esta es la razón por la que tradicionalmente en la teoría de la división de poderes se habla de poder ejecutivo... ““Dicha función ejecutiva es una tarea constante por parte del Gobierno y de cada uno de los departamentos ministeriales, que tiene que adoptar permanentemente las medidas oportunas para dar cumplimiento a los mandatos legales.

Dicha función ejecutiva es una función claramente definida desde un punto de vista jurídico, ya que se trata de una actividad vinculada a una manifestación de voluntad superior que hay que desarrollar, concretar””. “...”4 Ergo, este medio exceptivo no ha de ser de recibo. 5. 2. 2. Falta de causa y genérica En cuanto hace relación al medio exceptivo de inexistencia del vicio esgrimido como invalidante, la cuestión pasa por ser, éste, el abuso de reglamentación, el substratum substancial o meollo del asunto controvertido, motivo por el cual debe ser resuelto de fondo siendo, por ello, imposible darle tratamiento de excepción, y, en referencia al genérico-innominado, del examen de lo acusado no se desprende que haya que solicitarle al juez la

declaratoria o que éste deba oficiosamente decretarla. 5. 3. Análisis 5. 3. 1. Los actos acusados Se atacó, por desborde de reglamentación, las siguientes expresiones contenidas en el del Decreto 3995 de 2008: “Artículo 1°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. “A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7, 8 y 12 del Presente Decreto. “...”. “Artículo 12. Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas 4 Brito Ruíz, Fernando. Estructura del Estado Colombiano y de la Administración Pública Nacional. U. Libre, Seccional Pereira. Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, D. C., año 2010, pág. 332 y ss. 11 Proc. 3ª Del. Ante C. de E. Concepto Minpúblico No. 142 de 2014 Contencioso objetivo de Luis Felipe Munarth Rubio Vs. Gobierno Nacional (Dcto 3995/08)

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R. I: No. 0920– 11. SIAF: 2014 - 153126 vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Media, podrán trasladarse a éste únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar sí es viable el traslado”. 5. 3. 2. Facultad de reglamentación La potestad reglamentaria5, prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, por ello implica una función subsidiaria, que complementa la voluntad del legislador para el debido acatamiento de la misma. De igual manera, se entiende que el ejercicio del poder reglamentario, tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley.

No obstante, conviene señalar que esa potestad reglamentaria está necesariamente circunscrita a la ley, razón por la cual en ejercicio de ella no puede el Ejecutivo establecer nuevas condiciones o requisitos y, en general, variar su esencia. Es decir, que por ese camino no puede suplantar al legislador.

Ahondando en el criterio auxiliar de la jurisprudencia, sobre el tema reglamentario la Sección 5ª del C. E., por providencia del 24 de junio de 2010, indicó: “... “En la Constitución Política de 1991 se dispuso claramente que fuera el Congreso de la República el órgano estatal encargado de determinar la estructura de la administración nacional y de expedir las leyes regulatorias del ejercicio de las funciones públicas, para lo cua