PGN - PENSION DE VEJEZ - Respecto a empleado público beneficiario del régimen de transición

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de los congresistas extensivo a otros servidores públicos PENSIÓN DE VEJEZ-Regímenes especiales/PENSIÓN DE VEJEZImprocedencia de integración normativa del régimen ordinario con los regímenes especiales Por tal razón no es de recibo para el Ministerio Público, el argumento del Tribunal en el sentido de extender los efectos de la sentencia C-258 de 2013, a regímenes diferentes a los que remite el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, más allá del de Congresistas, aplicable por extensión a otros funcionarios públicos entre los que no se encuentra el demandante, quien se desempeñó como Profesional en el Instituto Departamental de Salud de Nariño desde el 1 de octubre de 1979, hasta el 31 de enero de 2008. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos El ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción.

PENSIÓN DE VEJEZ-Respecto a empleado público beneficiario del régimen de transición De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 13 de enero de 2008, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, el accionante trabajó como servidor público, por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. Razones suficientes para confirmar que tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, es decir, el promedio del último año de servicios que corresponde del mes de febrero de 2007 al mes Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP Página No. :2 de enero de 2008, teniendo en cuenta que se le reconoció partir del 1 de febrero de 2008. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-En los regímenes especiales de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores salariales En este orden de ideas, el reconocimiento pensional de quienes se encuentran beneficiados por el régimen de transición y su reconocimiento sea bajo las

previsiones del régimen general de los servidores públicos regido por la ley 33 de 1985, tienen derecho a que su pensión de jubilación se le liquide mes a mes, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese no haber cotizado sobre los mismos. PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de la bonificación de servicios En cuanto a que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor percibido en el último año de servicios, considera esta Agencia Fiscal, que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en una doceava ( 1/12) parte pues la misma se reconoce y paga al empleado, una sola vez cada vez que se cumple un año de servicio, razón por la que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional, criterio que ha sido reiterado en las jurisdicciones contenciosa administrativa, ordinaria y constitucional. PENSIÓN DE VEJEZ-Presupuestos jurídicos para su reliquidación Cabe señalar, igualmente, que el Ministerio Público ha insistido en que en dichas decisiones se tengan en cuenta los siguientes aspectos: i) la prescripción de las mesadas de conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, ya que los derechos derivados de prestaciones laborales prescriben cada tres años; ii) que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de

los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible, y iii)que se niegue el reconocimiento de intereses moratorios antes de la ejecutoria de la sentencia, dado que se ordena el pago de las sumas debidamente actualizadas mes a mes conforme al IPC, revalorizando con ello su cuantía. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 308-2014

IUS: Bogotá, agosto 26 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 520012333000201300003 01 (0011-2014)

ACTOR : JAIME HERNANDO LASSO MEDINA IDENTIFICACION : C.C. 10.526.256

DEMANDADO : UGPP

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

CONTROVERSIA : Reliquidación pensión de jubilación-Ley 33/85

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

1. Primera instancia El día 16 de julio de 213, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio en establecer si son nulos la resolución 62524 del 31 de diciembre de 2008, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez y la resolución PAP No.023783 del 29 de octubre de 2010 por medio de la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez.

El 23 de agosto de 2013, se profirió sentencia en la que: i) declara parcialmente configurada la excepción de cobro de lo no debido; declara la nulidad parcial de los actos demandados; ii) ordena reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio del último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales cotizó o realizó aportes; iii) condenó al pago de las diferencia que resulten al favor del

actor, debidamente actualizadas; iv) negó las demás pretensiones ; y v) condenó en costas a la UGPP en un 10% a favor del demandante. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP

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Consideró el Tribunal que el problema jurídico era establecer si es procedente reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales que hubiere percibido durante el último año de servicios, frente a lo cual decidió que no, porque únicamente se deben incluir aquellos factores sobre los cuales realizó aportes al sistema de pensiones, hoy Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ello en aplicación se la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, criterio jurisprudencial que procura velar por la sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema de seguridad social integral aplicando una regla común, sin distinción o excepción alguna, en donde el monto de la pensión corresponderá a lo que efectivamente se aportó al sistema. Sostiene que aplica el criterio preferente de las sentencias de Constitucionalidad de la Corte Constitucional frente a las del Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia que tienen disparidad de criterios. Adujo que el actor efectivamente devengó la prima por servicios prestados, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, pero no obra prueba de los aportes realizados al sistema, motivo por el cual no pueden ser considerados al momento del reconocimiento de

la pensión del accionante. Sin embargo, señala que la liquidación se debe realizar con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes en el último año de servicios (febrero 2007 a enero 2008), con base en la lo dispuesto por la ley 33 de 1985, que es su régimen aplicable, como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y no con el promedio de los últimos 10 años, como se le reconoció por parte del Cajanal, no obstante, niega la inclusión de nuevos factores salariales. Compara las dos formas de liquidar la pensión y como resulta más favorable la de la ley 33 de 1985, ordena la reliquidación pensional. No decreta prescripción de mesadas, ni la condena al pago de intereses de mora. El Magistrado Oscar Silvio Narváez Daza, salvó parcialmente su voto, al considerar inapropiada e injusta la aplicación de la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, porque dicha sentencia examinó fue el régimen especial de pensione s de los Congresistas y Magistrados de las Altas Corte, ningún otro.

2. Recurso de apelación La UGPP en su calidad de sucesor procesal disiente de la decisión, en el sentido que se ordene reliquidar la pensión con los factores sobre los cuales hubiere hecho aportes en el último año de servicios. Aduce que se tuvo en cuenta la edad, el tiempo y el monto par al liquidación de la pensión, como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pero como adquirió el status en vigencia de ella se debe liquidar

conforme al artículo 36 ibídem y sentencia C-168 de 1995 . No considera procedente la actualización ordenada e insiste en que declare probada la excepción de cobro de lo no debido. (fls.1083-1085) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP

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La parte actora igualmente apeló la decisión que fundamenta en el desconocimiento del procedente judicial de sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que concluyó que en las pensiones a quienes se les aplica la ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores de salario, incluyendo las primas de servicios, navidad y vacaciones. Refuta la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, como indebida aplicación del precedente en el cual se resolvió un asunto de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes.

3. Audiencia de conciliación A fin de agotar el trámite previsto en el artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, se convocó a audiencia de conciliación para el 6 de noviembre de 2013, diligencia que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, concediéndose la alzada.

4. Alegatos de conclusión La parte actora reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada e insiste en el desconocimiento del precedente judicial.

De igual forma el apoderado de la UGPP insiste en que como el status del demandante fue adquirido en vigencia de la ley 100 de 1993 su pensión debe ser liquidada con base en los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994.

5. Análisis jurídico Es claro, que en el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiario el accionante, por lo que su pensión está reconocida bajo ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y porcentaje o monto de reconocimiento.

El problema jurídico se centra en el cálculo del ingreso base de liquidación, respecto del cual, la demandante solicita que se le tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios. En el caso subjúdice, al demandante se le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 2005 y por ello se le tuvo en cuenta el 75% del promedio devengado entre el 1 de febrero de 1998 y el 30 de enero de 2008, incluyendo como factores la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, reconocimiento con el que no está de acuerdo y por ello solicita se le liquide bajo las previsiones de la ley 33 de 1985 y el decreto 1045 de 1978, es decir, se tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios; luego, traza su inconformidad respecto a la forma en que se liquida el

ingreso base, lo que necesariamente afecta el régimen aplicable. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP

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Al examinar las consideraciones de la sentencia de primera instancia y los argumentos de los recursos de apelación interpuestos tanto por el demandante como por la entidad demandada, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión se debe revocar parcialmente, para acceder en su totalidad a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: La aplicación de la sentencia C-258 de 2013 y el Régimen General de los Servidores Públicos de la ley 33 de 1985 Señala el Tribunal que la sentencia C-258 del 2013, proferida por la H. Corte Constitucional, reguló la forma de liquidar las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, considera esta Agencia del Ministerio Público, que la citada sentencia fue proferida dentro del control de constitucionalidad que ejerció sobre el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, donde se examinó lo relativo al régimen especial de Congresistas, aplicable por extensión a otros servidores público, entre ellos los Magistrados de Altas Cortes – artículo 28 del Decreto 104 de 1994 y ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control como el Procurador General de la Nación –artículo 25 del decreto 65 de 1998, el Fiscal General de la

Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado – artículo 25 del decreto 682 del 10 de abril de 2002, en la cual se examinó la censura de inconstitucionalidad frente a: “i)la mesada pensional que pueden reclamar no está sujeta al tope establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005; ii)no sea proporcional a las cotizaciones efectuadas al sistema durante su vida laboral; iii)la forma de liquidar el ingreso se toma a partir del último año de servicio y no como consagra el régimen general de pensiones; y iv) el incremento anual se hace en relación con el salario mínimo a diferencia de todas las demás mesadas pensionales que son reajustada de conformidad con el IPC.” (página 34 de la C-258/13) Cabe precisar, que la Corte fue clara en señalar que la decisión en esa sentencia no podría ser trasladada en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados, cuando señaló: “En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP Página No. :7 creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros1. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados. La anterior aclaración se soporta en varias razones: En primer lugar y como indicó la Sala, la acción pública tiene un carácter rogado, por tanto, sería contrario a la configuración constitucional de la acción que este Tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4 de

1992. En segundo lugar, cada régimen especial cuenta con una filosofía, naturaleza y características específicas, sin que sea posible extender de forma general lo aquí analizado en relación con el régimen especial de Congresistas. En efecto, todos los regímenes especiales, precisamente al ser especiales, son distintos entre sí y por tanto, ameritan cada uno un análisis diverso.

Por estas mismas razones, no es procedente la integración normativa con disposiciones legales que establecen o regulan otros

regímenes especiales, ni con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. Cabe señalar frente a este último, que la demanda de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos no tiene por objeto atacar la existencia misma del régimen de transición, sino del régimen especial dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.” (ver página 152) Por tal razón no es de recibo para el Ministerio Público, el argumento del Tribunal en el sentido de extender los efectos de la sentencia C-258 de 2013, a regímenes diferentes a los que remite el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, más allá del de Congresistas, aplicable por extensión a otros funcionarios públicos entre los que no se encuentra el demandante, quien se desempeñó como Profesional en el Instituto Departamental de Salud de Nariño desde el 1 de octubre de 1979, hasta el 31 de enero de 2008. Liquidación del Ingreso Base de Liquidación en el Régimen General de los Servidores Públicos de la ley 33 de 1985 El ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, 1 Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la Ley 32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la Ley 6 de 1945, la

Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660 de 1978. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP Página No. :8 tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción. La ley 33 de 19852, en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso

y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 13 de enero de 2008, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, el accionante trabajó como servidor público desde el 1 de octubre julio de 1979, hasta el 31 de enero de 2008 (fl.197), es decir, por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. Razones suficientes para confirmar que tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, es decir, el promedio del último año de servicios que corresponde del mes de febrero de 2007 al mes de enero de 2008, teniendo en cuenta que se le reconoció partir del 1 de febrero de 2008. Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el 2 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de

febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP Página No. :9 cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.3 Ahora bien, como ya se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgieron interrogantes respecto del salario promedio para la liquidación del 75%, es decir, los factores que se deben tener en cuenta para establecerlo, frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas. Ello, proviene de tres razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; la segunda, la noción misma de salario que da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción; y tercero, en vigencia de la ley 100 de 1993, la expedición del Decreto 1158 de 1994, que en su artículo primero señala el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Indica el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la ley 624 del 16 de septiembre del mismo año, dispuso que la base de liquidación para los aportes

proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: i)asignación básica; ii)gastos de representación; iii)primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv)dominicales y feriados; v)horas extras; vi)bonificación por servicios prestados; y vii)trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sobre este asunto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 5, sostuvo que los factores que no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 aplicable a los empleados públicos del orden nacional, que no tienen régimen especial, no pueden ser objeto de la 3 “Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede

recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons. Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07). 4 Rige a partir de su sanción y fue publicada en el Diario Oficial No. 37.154 de Septiembre 19 de 1985. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia del 30 de agosto de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12703-01(934005), Actor: CARLOS CUARTAS NIETO, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia del 20 de septiembre de 2007, Radicación número: 08001-23-31-000-2000-01858-01(7873-05), Actor: JOSE DARIO SARMIENTO REALES, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, AUTORIDADES NACIONALES; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del 29 de mayo de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-2003-0158601(1166-06), Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE, Demandado: JOSE ALEJANDRO HERRERA RODRIGUEZ Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº308/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.011-2014 Jaime Hernando Lasso Medina vs . UGPP Página No. :10 base de liquidación de la pensión de jubilación6; de allí, que no era posible incluir otros factores como las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, y el quinquenio. De otra parte, se ha dado alcance a la expresión “salario promedio”, bajo las previsiones de la ley 5 de 1969, norma que en su artículo 2°, dispone, que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios. En este sentido, la Sección Segunda, Subsección “A”7, indicó que respecto a los factores de liquidación pensional, se deben tener en cuenta todos los factores salariales y prestaciones percibidos en el último año de servicio, no solamente los indicados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, porque según la ley 65 de 1945, el salario o sueldo no solo es la asignación básica fijada, sino las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Sin embargo, en tesis contraria, la misma Sección Segunda – Subsección “A”8, en providencia donde trató el tema de los factores que integran la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y gobernados por el régimen ordinario, indicó, que solo se aplican los enlistados taxativamente en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 que

modificó el artículo 3° de la ley 33 del mismo año. Y adicionó que en aplicación del principio de favorabilidad, debía liquidarse el derecho pensional teniendo en cuenta el contenido del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con los factores salariales previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. En dicha discusión, no ha sido ajena esta Procuraduría Delegada, respecto de la cual desde tiempos pretéritos, siempre9 sostuvo que era procedente la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tesis apoyada en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969, y en el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales; además, del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. Cabe señalar que todos los conceptos fueron rendidos en ese sentido, salvo un corto periodo10 en que en un criterio más restrictivo y de acuerdo con alguna posición jurisprudencial11, consideró que únicamente hacía parte de la base para liquidar la pensión de jubilación de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01773-01(1277-07), Actor: GERMAN GONZALEZ VILLALBA,

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Sentencia del 1 de marzo de 2007, Radicación Número: 17001-23-31-000-2001-00607-01(1942-05), Actor: JAIME

CALLE CARDONA, Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTRO;

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGURE