PGN - PENSION DE VEJEZ - Se adquiere el estatus a partir de la notificación del acto de reconoc

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordena el retiro del servicio por obtener pensión de vejez ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término de caducidad de la acción Para el caso subjúdice del retiro del servicio de la actora, que no obró de ipso facto, sino que se llevó a cabo, días después, es decir, que la decisión quedó diferida en el tiempo, necesariamente para el conteo del término de caducidad, se debe tener en cuenta la fecha a partir de la cual se ejecuta la decisión de la administración, pues solamente es en ese momento en que nace el derecho a la actora para impugnar la decisión, porque si bien es cierto que le indica mediante la notificación de la resolución No. 01910, que será retirada del servicio y se le notifica de esa decisión el 17 de marzo de 2004, solamente se le retira del servicio a partir del 1° de abril de 2004, fecha a partir de la cual se entiende ejecutada la decisión de retiro. Y como quiera que la demanda fue presentada el 30 de julio de 2004, se tiene que fue radicada dentro del término legal. PENSIÓN DE VEJEZ-Se adquiere el estatus a partir de la notificación del acto de reconocimiento de la prestación RETIRO DEL SERVICIO-Deber de respetar derechos adquiridos/PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso Sobre la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, esta Agencia del Ministerio Público en casos de similares entornos, ha compartido las

consideraciones hechas por la jurisprudencia del Consejo de Estado-Sección Segunda, en donde claramente se ha unificado la inaplicación de dicho postulado en contravía de los derechos adquiridos y consolidados de quienes son beneficiarios del régimen de transición, quienes pese a tener reconocido su derecho pensional, les asiste el derecho a seguir vinculados al servicio público hasta alcanzar la edad de 65 años, o edad forzosa de retiro y con ello reliquidar su prestación, hasta cuando decidan permanecer en el servicio, sin que le sea permitido al empleador retirarlos con antelación a dicho término. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Busca preservar los derechos de una situación jurídica consolidada/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Su aplicación tiene efecto directo en el monto de la pensión RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Implica el reajuste del derecho pensional PENSIÓN DE VEJEZ-El empleado no puede ser obligado a retirarse por el hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN

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PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación del principio de inescindibilidad RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Constituye una prerrogativa autónoma RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Los empleados públicos beneficiarios tienen derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso Son entonces las anteriores consideraciones suficientes, para solicitar al H.

Consejo de Estado que se confirme en su integridad la decisión objeto de apelación, como quiera que la demandante se encuentra dentro de los mismos elementos fácticos, de los apartes de la providencia citada, al ser una funcionaria pública, beneficiaria del régimen de transición, a quien se le reconoció la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, quien tenía derecho a permanecer en el servicio hasta llegar a la edad forzosa de retiro y reliquidar su pensión con los nuevos tiempos servidos, sin que sea, causal justa de retiro dicho reconocimiento. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 067/2014

SIAF: 2014-76648

Bogotá, marzo 20 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : 050012331000200405529 01 (1374-2013)

ACTOR : LUCINA CORREA SEVILLANO IDENTIFICACION : C.C. 32.417.585

DEMANDADO : NACION-DIAN

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : RETIRO POR RECONOCIMIENTO PENSION VEJEZ Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia – Sala de Descongestión-Subsección Laboral.

1. Problema Jurídico Corresponde revisar en esta instancia la legalidad del acto acusado, para establecer si la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo que ocupaba en la DIAN hasta la edad forzosa de retiro, luego de habérsele reconocido su pensión de jubilación, o si por el contrario se le podía retirar con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

2. Objeto del litigio: Se demanda la nulidad de la resolución Nº.01910 del 11 de marzo de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba la momento de la terminación de su relación legal y reglamentaria con la DIAN, sin solución de continuidad, con el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sumas debidamente actualizadas, además de la condena en costas.

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Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN

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Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que se vinculó desde el 13 de mayo de1964 a la DIAN como PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLICOS I NIVEL GRADO 19, sin solución de continuidad hasta el 1 de abril de 2004, fecha en la que le fue terminada la relación laboral. Señala que nació el 1 de febrero de 1947, por lo que al 1 de abril de 1994, por tiempo de servicios, como por edad es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993. Que Cajanal mediante resolución No. 155182 del 8 de junio de 2001 le reconoció pensión especial y convencional, y mediante el acto enjuiciado la entidad demandada terminó el vínculo laboral existente, a partir del 1 de abril de 2004, por justa causa con base en el artículo 9° parágrafo 3° de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1994. Considera la demandante que la norma citada como justa causa para su desvinculación, aplica para las pensiones reconocidas bajo el régimen general de pensiones (ley 100) y no para las especiales del régimen de transición y las convencionales. Refiere a que la sentencia C-1937 de 2003, declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797, condicionado a que se le notifique debidamente la inclusión en la nómina de pensionados

correspondiente. Cita como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 29, 39, 51, 53, 55, 125 y 209 de la Constitución Política; artículo 36 de la ley 100 de 1993; parágrafo 3°, artículo 9° ley 797 de 2003, artículo 4° ley 860 de 2003 y artículo 1° ley 33 de 1985. Aduce que existió desviación de poder al vulnerar los derechos constitucionales y legales de la actora, al interpretar en forma errónea y en contra de la accionante las normas que se acusan como violadas, porque la DIAN consideró, que la norma se podía aplicar a todo el mundo, cuando solo puede a quienes no están en el régimen de transición. En sus alegatos de conclusión insistió en la prosperidad de sus pretensiones ya que el acto administrativo que terminó la relación legal y reglamentaria, con base en una norma de la seguridad social no tiene aplicación en el caso concreto, toda vez que ella opera para para el reconocimiento de pensiones de carácter legal, mas no convencionales o especiales del régimen de transición, como lo es el caso de la demandante. (fls.104-105)

3. Contestación de la demanda La entidad accionada, contestó uno a uno los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó estarse a lo que resulte probado en el proceso. Señaló que con la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, artículo 9 (norma declarada exequible), se derogaron tácitamente aquellas disposiciones (artículo 1° de la ley 33 de 1985 y el parágrafo del

artículo 150 de la ley 100 de 1993), que establecían que no podían retirarse los servidores públicos a quienes se les hubiese reconocido su pensión de vejez antes de llegar a la edad de retiro forzoso. Afirma que la DIAN no ha violado la Constitución, porque según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta no es susceptible de violación directa sino a través de las normas que la desarrollan. Tampoco considera que se haya aplicado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 5 indebidamente el artículo 9 de la ley 797 de 2003, porque en vigencia de dicha norma se produjo la decisión de la DIAN de retirarla del servicio, con base en la justa causa que allí se indica y que el legislador no condicionó, excluyó, o estableció excepciones para su aplicación, simplemente derogó las normas que le sean contrarias. Considera los argumentos de la demanda como interpretación errónea de la aplicación de la ley, y reitera que “una cosa es el cómputo de la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión, para que los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993 se constituye en un derecho adquirido, y otra cosa muy distinta es la prohibición legal de retirar a los servidores públicos antes de la edad de retiro forzoso, prohibición que desapareció con la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 y que no

constituía un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, sino una sola expectativa”. Propone la excepción de caducidad, porque la demanda se presentó el 30 de julio de 2004 y el retiro de la funcionaria se produjo el 17 de marzo de 2004. (fls.58-72) En los alegatos de conclusión reitera sobre los argumentos de su defensa y señala que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del literal E del artículo 41 de la ley 909 de 2004, reiteró mediante sentencia C-500 de 2005, la exequibilidad de la causal de retiro por reconocimiento de la pensión de vejez. (fls.106-107)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de AntioquiaSala de Descongestión-Subsección Laboral, mediante sentencia del 9 de mayo de 2012, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó “pagar a la actora la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas desde el momento de dicho retiro, así como mesadas adicionales disfrutadas y lo que haber vinculada al servicio hasta el 1° de febrero de 2012, dado que a partir de dicha fecha si procedía el retiro de la entidad por llegar a la edad de retiro forzoso”, declarando la no solución de continuidad en la relación laboral de la actora con la DIAN, durante el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2004 y el 1 de febrero de 2012.

Sobre la excepción de caducidad señaló el Tribunal que la fecha a tener en cuenta, para el conteo de dicho término es la de retiro de la accionante, que

se produjo el 1° de abril de 2004, y como la demanda se presentó el 30 de julio de 2004, consideró que se hizo dentro de la oportunidad legal previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto al fondo de la controversia, consideró dicha corporación, que de conformidad con el artículo 11 de la ley 100 de 1993, los funcionarios de la DIAN, quedaron incluidos en el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, conservando los derechos adquiridos conforme a normas anteriores que les fueran aplicables. Indicó que según lo dispuesto en el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 6 parágrafo del artículo 1501 de la misma norma, no constituye causal de retiro del servicio la consecución de la pensión, salvo que haya llegado a la edad de retiro forzoso de 65 años2. Señaló que posteriormente el artículo 9 de la ley 797 de 2003, produjo al derogatoria tácita del parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993 y que en sentencia C-1037 se declaró la exequibilidad condicionada el parágrafo tercero del artículo 9° de la ley 797, bajo el entendido de que además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente al empleado o servidor su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. No obstante, al

examinar la aplicación de la ley en el tiempo, respecto a los derechos adquiridos en relación a aquellas pensiones cuyo derecho se adquirió bajo la vigencia de la preceptiva anterior (art. 150 ley 100 de 1993) no le es aplicable lo traído por la ley 797 de 2003, “por considerarse que este último conlleva una restricción al derecho para el trabajador que ya tenía adquirido su derecho pensional a la luz de la normativa precedente, a permanecer en el servicio máximo hasta la edad de retiro forzoso, y no solo hasta el momento en que fuera ingresada su pensión de jubilación a la nómina de pensionados, como lo estatuye el nuevo ordenamiento.” Y, adicionalmente, refiere que inclusive aún para aquellas pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 797 de 2003, si estas fueron otorgadas en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993, se debe aplicar en cuanto al retiro, lo dispuesto en el artículo 150 de la ley de seguridad social, razón por la cual consideró que en el caso de la demandante se produjo una indebida aplicación de la norma, atendiendo al principio de la aplicación de la ley en el tiempo. (fls. 114-122)

5. Recurso de apelación La apoderada de la DIAN, interpuso recurso de apelación, en el que respecto al fondo del asunto ratifica lo expuesto en la demanda y los alegatos de conclusión. Solicita se revoque en su integridad la decisión de primera instancia, por existir caducidad de la acción, porque la resolución No. 01010 del 11 de marzo de 2004, se le notificó a la demandante el 16 de marzo de

2004 y la demanda se presentó el 30 de julio de 2004, teniendo en cuenta que el medio que utilizó la administración para dar a conocer la decisión, fue la notificación personal a la demandante. (fls.124-130)

6. Audiencia de Conciliación 1 “ARTICULO 150. RELIQUIDACION DEL MONTO DE LA PENSION PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PUBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARAGRAFO: No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo solo por el hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”

2 Artículos 120 y 122 de la ley 1950 de 1973 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN

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De conformidad con el artículo 70 de la ley 1395, el 17 de octubre de 2012, se adelantó la audiencia de conciliación, que se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. (fls.138-139)

7. Alegatos de conclusión La entidad demandada reitera en su integridad lo expuesto en el recurso de apelación (fls. 184-187). La parte actora guardó silencio.

8. Análisis Fáctico y Jurídico En primer lugar, cabe señalar respecto a la excepción de caducidad en la que se insiste por parte de la entidad accionada, que esta no está llamada a prosperar, como quiera que el artículo 136 del C.C.A., entratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, otorga la posibilidad de iniciar el conteo del término respectivo a partir del día siguiente al de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Para el caso subjúdice del retiro del servicio de la actora, que no obró de ipso facto, sino que se llevó a cabo, días después, es decir, que la decisión quedó diferida en el tiempo, necesariamente para el conteo del término de caducidad, se debe tener en cuenta la fecha a partir de la cual se ejecuta la decisión de la administración, pues solamente es en ese momento en que nace el derecho a la actora para impugnar la decisión, porque si bien es cierto que le indica mediante la notificación de la resolución No. 01910, que será retirada del servicio y se le notifica de esa decisión el 17 de marzo de 2004, solamente se le retira del servicio a partir del 1° de abril de 2004, fecha a partir de la cual se entiende ejecutada la decisión de retiro. Y como quiera que la demanda fue presentada el 30 de julio de 2004, se tiene que fue radicada dentro del término legal. Ahora bien, descendiendo al tema en concreto, de las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la señora LUCINA CORREA SEVILLANO, nació el 1

de febrero de 1947, prestó sus servicios a la DIAN desde el 13 de mayo de 1964 hasta el 1 de abril de 2004 fecha a partir de la cual fue retirada del servicio mediante la resolución No. 01910 del 11 de marzo de 2004, “por cumplir con el derecho a la pensión de vejez”, y que mediante resolución No. 28184 del 4 de noviembre de 1998, Cajanal le reconoció pensión de vejez, reliquidada mediante la resolución No.015182 del 8 de junio de 2001, condicionado su disfrute a demostrar el retiro del servicio. La demandante adquirió su status de pensionada desde el 1 de febrero de 1997, no obstante defirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, Resolución N° 0910 del 11 de marzo de 004, expedido por el Director de la DIAN, por medio del cual fue retirada del servicio a partir del 1° de abril de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 8 empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el que el actor contaba con 57 años de edad. La discusión se centra, como se anunció en el problema jurídico en establecer

la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003) y a los derechos adquiridos derivados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, esta Agencia del Ministerio Público en casos de similares entornos, ha compartido las consideraciones hechas por la jurisprudencia del Consejo de EstadoSección Segunda, en donde claramente se ha unificado la inaplicación de dicho postulado en contravía de los derechos adquiridos y consolidados de quienes son beneficiarios del régimen de transición, quienes pese a tener reconocido su derecho pensional, les asiste el derecho a seguir vinculados al servicio público hasta alcanzar la edad de 65 años, o edad forzosa de retiro y con ello reliquidar su prestación, hasta cuando decidan permanecer en el servicio, sin que le sea permitido al empleador retirarlos con antelación a dicho término. Ha dicho entre otras decisiones, la Honorable Corporación3: “2. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala concluyó4 que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada

que de ellos se deriva. En aquella oportunidad esta Corporación expresó: “2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 10 de febrero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05468-01(1516-09) Actor: JORGE ENRIQUE SANCHEZ RODRIGUEZ; Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

4 Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07) Actor: Alcides Borbón Suescún. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 9 estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se

hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: (…) En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 10 le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que

ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en

sentencia de 4 de septiembre de 2003,5 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que 5 Expediente No. 3636-02. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº067/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1374-2013 Lucina Correa Sevillano vs. Nación-DIAN Página: 11 emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico

es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.” Son entonces las anteriores consideraciones suficientes, para solicitar al H. Consejo de Estado que se confirme en su integridad la decisión objeto de apelación, como quiera que la demandante se encuentra dentro de los mismos elementos fácticos, de los apartes de la providencia citada, al ser una funcionaria pública, beneficiaria del régimen de transición, a quien se le reconoció la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, quien tenía derecho a permanecer en el servicio hasta llegar a la edad forzosa de retiro y reliquidar su pensión con los nuevos tiempos servidos, sin que sea, causal justa de retiro dicho reconocimiento.

III. CONCEPTO A juicio de esta Delegada, se solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” que CONFIRME la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS.-NLLC