PGN - PENSION DE VEJEZ - Se diferenciaba de la pensión de jubilación antes de la vigencia de la

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos que generaron doble asignación pensional PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos en los cuales se funda ESTADO SOCIAL DE DERECHO-En el plano del derecho a la seguridad social ESTADO SOCIAL DE DERECHO-La seguridad jurídica es fundamento de la convivencia social No se trata de cuestión diferente a ello, lo que también importa al socorrido Estado Social de Derecho en el que las garantías, los derechos y los atributos deben estar previa y debidamente regulados, pues uno de los pilares en los que se funda la convivencia social es el de la seguridad jurídica, en la determinación precisa y legal de los hechos que dan origen a prerrogativas, las cuales no están siempre unívocamente reguladas pues bien sabido es que preexisten legítimamente regímenes especiales. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Mandatos en los cuales se funda/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En caso de concurrencia en la aplicación de dos o más normas a un mismo caso PENSIÓN DE VEJEZ-Se diferenciaba de la pensión de jubilación antes de la vigencia de la ley 100 A manera de ilustración histórica, algunos pronunciamientos del CE han sostenido que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se tenían como diferentes los términos de pensión de jubilación y pensión de vejez (art. 35), en cuanto a los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la una u a la otra. Así, la pensión de jubilación se obtiene por haber cumplido la edad y el tiempo de servicios en la entidad pública respectiva, y la de vejez, por haber cumplido la edad y el número de cotizaciones exigidas a la entidad de

previsión social respectiva. PENSIÓN DE VEJEZ-Tiene la misma causa que la pensión de jubilación a partir de la vigencia de la ley 100 Analizados los preceptos transcritos, es claro para este Despacho que la pensión de jubilación o vejez, tienen como origen la misma causa, es decir, el cumplimiento de los requisitos de las edades biológica y de servicios a una entidad pública, a los que se debe agregar, el cumplimiento de la obligación de cotizar el número mínimo de semanas o años. Otro asunto muy diferente, de orden orgánico pero no sustancial, es que dicha carga prestacional esté bajo responsabilidad de la entidad a la cual prestó sus servicios el interesado (el SENA), o a la entidad de previsión social a la cual esté afiliado (ISS) y haya realizado los respectivos aportes o cotizaciones. PENSIÓN DE VEJEZ-Hace referencia indistintamente a la pensión de jubilación Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 2 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – Así, cuando se trata de pensión de jubilación se hace referencia indistintamente a la pensión de vejez que no es otra cosa que el reconocimiento que hace la ley al empleado que ha laborado durante determinado tiempo y ha cumplido su ciclo, esto es, la edad necesaria para que el Estado le reconozca ese esfuerzo de años y pueda continuar subsistiendo, en teoría, de una manera digna y en condiciones normales.

PENSIÓN DE VEJEZ-Es incompatible con otra asignación pensional Ergo, la compartibilidad de las pensiones le es aplicable al actor, no hallándose razones para que respecto de él se desatienda la normativa del caso, bajo, por ejemplo, los peregrinos argumentos que el ISS sólo podía afiliar a trabajadores privados y que incurrió en una equivocación no imputable al demandante.Aunque esto llegara a ser remotamente cierto (Que no lo es), de todas maneras queda a salvo la legalidad del primer acto administrativo del SENA que le decretó su pensión de jubilación, pero se la sometió a condición. PENSIÓN DE VEJEZ-Se asume por la entidad hasta cuando sea reconocida por el Seguro Social Ya se ha dicho, y se sabe con innumerables ejemplos, de la legal existencia de regímenes pensionales especiales, tanto por la diferente exigencia de requisitos (Las más de las veces), como por el procedimiento a seguir y a respetar para el goce de ellos. En el caso de la compartibilidad de las pensiones, la especificidad se relaciona con el trámite, el cual se somete a la condición resolutoria, la cual, para el evento objeto de atención, se le plasmó literalmente en el artículo segundo de la Resolución No. 01972: (“El SENA pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad desde cuando lo vinculó laboralmente, momento a partir del cual quedará de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el I. S. S., y la que corresponde por este Acto”).

REVOCATORIA DIRECTA-No requiere consentimiento expreso del titular a partir del reconocimiento pensional por el Seguro Social La pensión a que tiene derecho se le pagó por la entidad empleadora, SENA, y al cumplimiento de los requisitos de ley continuaría pagándola el ISS, es por ello, que la entidad no requería del consentimiento expreso del titular del derecho, y por ende no se estima violado el artículo 73 del C. C. A., sobre revocación de actos de carácter particular y concreto, máxime cuando en los actos primigenios de concesión de la jubilatoria, así como en los actos de concesión de la de vejez, se le advirtieron al accionante las condiciones a las que se sometía y el procedimiento a seguir para la sustitución del ente encargado de pagarle su pensión. DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se produce al desaparecer las disposiciones legales que le sirven de sustento Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 3 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto –

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 237 - 2012

21VIII12

SIAF: 2012 - 309424

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 250002325000200800204 01(R. I: 2479/11) ACTOR : JESÚS CAMPOS TAMÍ C. C. 17.141.910 de Bogotá D.

C.

DEMANDADO : SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Compartibilidad pensión

I. INTROITO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente (Art. 212 C. C. A.), a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el libelista JESÚS CAMPOS TAMÍ en contra del fallo de mérito de primera instancia, denegatorio de las sus súplicas, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el día 4 de agosto de 2011 (fls. 207 a 215).

II. ANTECEDENTES 2. 1. De la petición de invalidez En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C. C. A.), el actor, a través de apoderado judicial especial, demandó el día 4 de mayo de 2008

(fl. 18 vto), por ilegales, las resoluciones “número 001665 del 14 de agosto de 2007 expedida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), “Por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el pago de una

diferencia pensional y se determinan sumas a restituir”, y la Resolución No. 002390 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 4 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – del 25 de octubre de 2007, por la cual se confirma la anterior, notificada el 6 de noviembre de 2007”. 2. 2. Reclamo económico Peticionó el accionante, a título de restablecimiento del derecho la condena, con reconocimiento de los aumentos legales, indexadamente y en los términos de ley, de la entidad demandada –SENA - al “pago de todos (sic) las mesadas pensionales insolutas con sus respectivos ajustes legales, intereses corrientes y moratorios, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que dicho organismo de manera unilateral y arbitraria le suspendió el pago de su pensión de jubilación al demandante, como también al pago de la indemnización de perjuicios morales y materiales causados por dichos actos, que estimo en no menos del equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales,..Que se declare, de igual manera, que el señor Jesús Campos Tamí no está obligado a reintegrar suma alguna recibida de buena fe y con justo título, del Sena, por concepto de pensión de jubilación…Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho”. 2. 3. Sustento fáctico

Como hechos en los que se basan las sus pretensiones, manifestó el extremo activo que: Por prestación de servicios al SENA esta entidad “le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 31 de julio de 2000, mediante la Resolución número 01972 del 6 de septiembre de 2000;…modificada después por la resolución No. 2328 del 4 de diciembre de 2001. El 14 de agosto de 2007 el SENA dictó la resolución número 001665, por la cual declaró la pérdida de ejecutoria de la que reconoció la pensión y dispuso que el demandante debía reintegrar unas sumas de dinero…”; con lo cual se le causó grave perjuicio y agravio, toda vez que dicha pensión era la base de su subsistencia y la de su familia, desconociendo el derecho adquirido con justo título y de buena fe que apuntala una situación consolidada, que, por seguridad jurídica, debe respetarse, al configurarse un derecho adquirido. 2. 4. Normas infringidas y la razón de ello Estimó, el actor, violadas por los actos acusados, las disposiciones contenidas en los artículos 1° (Estado Social de Derecho); 2° (Fines Esenciales Estatales); 13 (Del Derecho a la Igualdad); 25 (Derecho al trabajo); y 53 (Favorabilidad laboral) de la Constitución Política; los artículo 66, 73 y 136 del C.C.A., 1° de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 75 del Decreto 1848 de 1969; y, 5° del Decreto

3128 de 1983 por cuanto, una vez satisfechos los requisitos de ley tenía derecho al disfrute de la pensión de jubilación sin condiciones algunas “a cargo exclusivo del Sena” , por las razones que acto seguido sintetizamos, a saber: a) Los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 establecieron que los organismos oficiales como el Sena debían afiliar a sus empleados y trabajadores a una caja de previsión social, para los fines pensionales. Empero, por razones inexplicables, que sólo pueden atribuirse a un error de interpretación jurídico, el Sena dispuso afiliar a su personal al Instituto de los Seguros Sociales. b) Sin embargo, es claro que conforme a esos estatutos, cuando el demandante cumplió los requisitos para disfrutar de su pensión de jubilación, el Sena simplemente obró conforme a derecho, porque el numeral 2 del artículo 75 del decreto 1848 de 1969 determina que cuando al momento del retiro del empleado no está afiliado a una caja de previsión social, el reconocimiento y pago de la pensión se hará “directamente por la última entidad o Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 5 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – empresa oficial empleadora”. Esto es, que el Sena no le hizo ninguna concesión graciosa al demandante, sino que le reconoció lo que en justicia le correspondía. c)

De otro lado, es evidente que los directivos del Sena aplicaron mal las disposiciones que regularon la entrada en vigencia del riesgo de vejez a cargo del ISS, porque éstas no preveían la afiliación de los empleados públicos, como en el caso del actor, sino la de los trabajadores del sector privado. Por tanto, cuando el Sena afilió a su empleados, lo hizo a ciencia y paciencia, y naturalmente, asumiendo todos los riesgos de su equivocación. d) Es por ello que el Sena no puede alegar, válidamente, que el demandante se encuentra dentro del régimen de pensión compartida, pues él tiene derecho a recibir su pensión de dicho organismo y simultáneamente la del ISS, con plena independencia y autonomía entre los dos derechos patrimoniales. e) De suyo, que el Sena se haya equivocado al afiliar al actor para el riesgo de vejez no puede cambiar la literalidad de las normas correspondientes, especialmente el artículo 1° del decreto 1650 de 1977. Por ende, si las cotizaciones que el Sena pagó para el ISS le generaron o le mejoraron la situación a sus empleados frente a este organismo, es algo que no afecta el derecho de éstos para recibir su pensión directamente de la entidad a la cual prestaron sus servicios. f) Pero si esta conclusión pudiese plantear dudas o confusión al respecto, hay otro aspecto que es claro y determinante: El que al tenor del artículo 73 del C. C. A., el acto administrativo que dictó el SENA para reconocerle su pensión de jubilación al demandante, en cuanto le dio nacimiento a un derecho subjetivo,

particular y concreto, no podía ser revocado sin el consentimiento escrito y expreso del titular del mismo, o sea, el demandante…g) Por eso mismo, es tanto más insólita la figura utilizada, de declarar una presunta pérdida de fuerza ejecutoria, cuando eso no lo permite la Ley; de disminuir a una suma ridícula el monto de la pensión con el sofístico argumento de que está compartiendo su pensión con el Iss…h) Y por último, es menester recordar que el artículo 66 del C. C. A., contempla que los actos administrativos son obligatorios, esto es, que son de forzoso acatamiento, mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa…i) Finalmente, el Sena ignoró en esos actos, de manera dolosa, la regla del artículo 136 del C. C. A., conforme a la cual, a los particulares no se les puede pedir la devolución de las prestaciones que han recibido de buena fe, como es incuestionable que ocurrió y ocurre en el caso de mi mandante…De suyo, lo que se discute en esta demanda –precisamente -, es que la pensión del Sena no es una pensión compartida con el ISS, sino una diferente, autónoma e independiente, a la que tenía pleno derecho y vocación el actor. Por tanto, no puede afirmarse de manera superficial, como lo hace dicho acto acusado, que el actor hubiese obrado de mala fe. Además, como se indicó en los hechos, el Sena no tuvo en cuenta que la pensión del actor era pagada proporcionalmente (cuotas partes) por ese organismo

y por las fuerzas armadas, y se aprovechó indebidamente de los reajustes hechos por esta última entidad a su cuota parte…” (fls. 13 a 18).

A la demanda se anexó: (i) el memorial poder judicial; (ii) los actos demandados; y,

(iii) la diligencia de notificación personal de la Res. No. 001665/07 -14 de agosto -. Registró escrito de cierre reiterando, sucintamente, lo antes expuesto (fls. 175 a 177).

III. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 6

Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – De folios 30 a 50 se verifica que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) concurrió al litigio en oportunidad legal, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas y en tal propósito expuso que la característica de vitalicia de la jubilatoria está determinada por la Ley (Art. 1° Ley 33 de 1985), como también, en el caso presente, por norma jurídica se establece expresamente la compartibilidad entre las pensiones reconocidas por el empleador que le ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) con la pensión de vejez que éste ente reconoce (Arts. 5° D. 813/94, modificado por el 2° del D. 1160/94 y 45 D. 1748/1995), por lo que el

derecho continúa vigente cuando el ISS ha asumido parcialmente el monto de la pensión y al SENA le corresponde seguir pagando la diferencia, si la hay.

Adujo la parte demandada: “El pago de los aportes por parte del SENA al ISS durante toda la vinculación laboral del funcionario, implica para la entidad el derecho correlativo a liberarse de la obligación pe4nsional hasta el monto de la que reconozca el ISS, porque la razón del pago de esos aportes era que el Instituto asumiera la pensión cuando el afiliado cumpliera los requisitos exigidos por éste. Lo contrario significaría privar al SENA del derecho a la Seguridad Social por el simple hecho de estar dentro de la excepción anotada con anterioridad, que como se dijo, no sólo tiene pleno respaldo normativo, sino que fue ordenada legalmente. Pero además de que los aportes con que el ISS reconoce la pensión de vejez son los pagados por esta Entidad, debe tenerse en cuenta que el tiempo de servicios con base en los cuales se reconocen las dos pensiones también es el mismo (que en el ISS se traduce en semanas cotizadas), y no puede un solo hecho generar dos prestaciones económicas (pensiones) que amparan el mismo riesgo, la edad…” Manifiesta sobre la compartibilidad pensional: “…Los actos administrativos de COMPARTIBILIDAD pensional que profiere el SENA contienen tres aspectos diferentes, que por unidad de materia y economía procesal se tratan en un mismo acto administrativo, pero que tienen diferente origen y fundamento. Esos aspectos son: 1. La declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución pensional en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el 100% del valor de la mesada,

que contiene las siguientes particularidades: a. Señalamiento de la condición resolutoria a la cual estaba sometida la vigencia de esa obligación (reconocimiento de la pensión por parte del ISS con base a los aportes pagados para pensión por esta Entidad -2/3 partes – durante su vinculación laboral), y que tiene como fundamento los argumentos de hecho, de derecho, juriprudenciales y doctrinales, y que confluyen en la COMPARTIBILIDAD de las dos pensiones. A pesar de que en el artículo Segundo de la Resolución 00546 de 2001, en ninguno de sus apartes se indica que haya autorización del pensionado para darle cumplimiento y si bien aparece como una “reserva” en virtud de la cual el SENA descontará del valor de la pensión de jubilación el valor de la mesada ISS, en realidad se trata de un mandato imperativo que constituye una verdadera CONDICIÓN RESOLUTORIA en los términos del artículo 1536 del Código Civil, pues existiendo amplios fundamentos que respaldan su aplicación, el funcionario encargado debe hacerlo para resguardar el patrimonio del Estado. Tal como se indicó, el pago de la diferencia entre las dos mesadas (SENA-ISS) se basa (entre otras razones) en el artículo de la Resolución pensional que establece que cuando el ISS reconozca la pensión el SENA sólo pagará la diferencia entre las dos mesadas, y en el artículo 66 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuando se cumpla la condición resolutoria a la que se encontraba sometido el acto administrativo (ipso facto); por eso, en esa comunicación se indicó que para este aspecto, la Resolución de

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 7 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – COMPARTIBILIDAD es solamente un acto DECLARATIVO, y por eso, la siguiente particularidad de esos actos en cuanto a este aspecto es, b. Declaratoria de la ocurrencia de esa condición resolutoria y de la COMPARTIBILIDAD, y c. Señalamiento del valor de la diferencia entre las dos mesadas, si la hay…”; que no es necesario solicitar el permiso del pensionado para el cobro del retroactivo patronal reconocido por el ISS al SENA “porque el ISS está obligado a pagar la pensión de vejez desde la fecha que el afiliado cumple los requisitos de edad y semanas de cotización, el SENA también tiene derecho a cobra…”; que la resolución de compartibilidad es el acto que establece la deuda y se constituye en título ejecutivo; la condición resolutoria tiene origen en la ley (Arts. 3° Ley 90 de 1946; 60, 61 y 62 del Acuerdo ISS No. 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966; 5° Acuerdo No. 029 de 1985 aprobado por D. 2879 de 4 de octubre de 1985; y, 18 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por D. 758 de 1990), pero debe entenderse que lo que queda sujeto a ella es el pago de la mesada pensional y, por tanto, no

corresponde a la voluntad de la Administración o a la del pensionado sino que se somete a los cánones determinados para la compartibilidad entre las pensiones a cargo de esas dos instituciones (Arts. 127 D. 2464/70 y 35 D. 1014/78), situación excepcional reconocida por la jurisprudencia (Sentencias del 4 de marzo de 1999, Exp. No. 14956; del 6 de abril de 2000, exp. 1082 y 1083; del 27 de abril de 2000, exp. 1087; del 6 de diciembre de 2000, exps. 739-99, 763-99 y 1848-99; del 13 de septiembre de 2001, exp. 520012331000310 01; del 5 de julio y 24 de agosto de 2001, exps. 1998019600/0518/2001 y 19980190/1269/2001; del 1° de diciembre de 2005, exp. 250002325000200103515 01; y, del 31 de julio de 2008, exp. 250002325000200308521 01). Además propuso las excepciones de cobro de lo no debido; caducidad de la acción; buena fe; compensación; la innominada; y, la de cosa juzgada, pues sobre el mismo asunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª, Subsección “D”, C.

P. MOLINA TORRES, el 16 de agosto de 2007 (Exp. 02-4145) “encontró ajustado legalmente los actos administrativos demandados (Resoluciones Nos. 001972 del 6 de septiembre de 2002 y 2788 del 28 de noviembre de 2000) siendo negadas las

pretensiones de la demanda”. Adjuntó copia hábil de la sentencia en cita (fls. 72 a 85). La parte accionada razonó ídem, en el alegato de conclusión. (fls. 187 a 205).

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El denegatorio fallo de mérito de primera instancia, del 4 de agosto de 2011, dictado por la subsección “A”, de la sección 2ª, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y adoptado por unanimidad, el que para nada se ocupó de las excepciones propuestas por la entidad oficial cuestionada, estimó en lo sustancial: “…Conforme se encuentra acreditado en el proceso, al señor JESÚS CAMPOS TAMI le fue reconocida una pensión de jubilación por el Servicio Nacional de Aprendizaje, mediante la Resolución No. 01972 de 2000. Releva la Sala, que en el acto de reconocimiento de la pensión, se consigno expresamente que al SENA le correspondía la obligación de reconocer y ordenar el pago de esa prestación, mientras el peticionario reunía los requisitos establecidos por el ISS, para que a partir de esa fecha, asumiera total o parcialmente tal responsabilidad. Debe señalar la Sala, que los servidores públicos del SENA están sometidos al régimen jurídico de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público, por lo que tienen Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 8

Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí

Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – derecho a las prestaciones sociales consagradas para ellos. Que los empleados públicos del SENA fueron afiliados al ISS conforme con las previsiones del artículo 27 del Decreto 2464 de 1970 (Estatuto Personal SENA). Con fundamento en lo anterior, el SENA afilió al señor JESÚS CAMPOS TAMÍ al ISS, efectuando las cotizaciones de ley, cuando cumpliera los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos exigidos. Y fue así como el Instituto le reconoció al demandante, una pensión por vejez mediante Resolución No. 0004365 de 7 de febrero de 2006. Razón por la cual, se dispuso por la entidad demandada declarar que había cesado la obligación de pagar la pensión de jubilación que le había sido reconocida, y que sólo asumiría el mayor valor entre la otorgada por el ISS y la que se le venía cancelando. Para la Sala, no es dable colegir ilegalidad alguna de la actuación de la administración, tal y como lo ha considerado en reiteradas oportunidades esta corporación y el consejo de estado. Se considera que no existe revocatoria de un acto de carácter particular y concreto, cuya decisión requeriría del consentimiento de su titular, pues lo que se presenta en estos eventos, es la modificación de la entidad que asume el pago de la prestación, sin que se afecte el derecho como tal ni el monto de las mesadas que se le venían reconociendo al particular. En este caso, le corresponde ahora al SENA, pagar al ISS el mayor valor de la pensión que le había sido reconocida, pues la de vejez es

inferior a la de jubilación que se le venía cancelando al actor….” (fls. 207 a 215).

V. IMPUGNACIÓN Con los mismos argumentos del libelo introductorio se apeló por la parte demandante, como se lee a las páginas 217 a 219.

A folios 238 a 246 aparece el escrito de la parte oficial demandada reclamando la confirmación del fallo recurrido.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6. 1. Criterio general Esta agencia del Ministerio Público estima que la sentencia de primera instancia venida de relacionar, HA DE SER CONFIRMADA, por las siguientes razones: 6. 2. El asunto Se dilucida en esta etapa procesal de la segunda instancia, con atención al contenido de la alzada, tal cual lo ordena el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, si al demandante JESÚS CAMPOS TAMÍ se le debe mantener inalterable su situación de doble pensionado (Por parte del SENA y del ISS), en razón a que, en caso contrario, (i) Se desconocería el postulado de la igualdad, (ii) El Estado Social de Derecho y (iii) El principio de la condición más beneficiosa, y, en tanto, cuando el SENA le reconoció la jubilatoria le otorgó lo justo y el haberlo afiliado ilegalmente al ISS (Sólo podían ser adscritos los privados) asumió los riesgos de su errónea actuación, por lo que no es aceptable la pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo, por haber operado la presunta condición resolutoria consagrada en él, amén que: (a) No se le pidió el consentimiento escrito y expreso para revocarle el “derecho subjetivo, particular y concreto”; y, (b) Se

desconoció la presunción de legalidad así como la regla de la imposibilidad de la devolución de lo recibido de buena fe. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 9 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – 6. 3. Análisis 6. 3. 1. Del derecho a la igualdad No es posible elaborar el test de comparación entre símiles, indispensable tarea para sacar avante este postulado, que daría lugar al éxito de las reclamaciones incoadas, en tanto el actor no señala, en lo más mínimo, el beneficiario y la situación jurídica en que éste se halla, para que sea aceptable la asimilación. Precedente doctrinal A página 257, deI texto “El Derecho de los derechos”, del profesor CARLOS BERNAL PULIDO, Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D. C., año 2005, se ilustra:

“I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

“A. LOS MANDATOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD “El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: 1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios

que se encuentren en circunstancias idénticas; 2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia), y 4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). “…”. Sin subrayas en el original y este numeral sería, precisamente, el aplicable a la presente controversia, pues aspira el recurrente que se le otorgue igualdad de trato por encontrarse, según él, en situación idéntica, sin que ello sea posible por la falencia de prueba (art. 177 C. P. C.) para demostrar la equivalencia. 6. 3. 2. Estado Social de Derecho Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 10 Expediente No. 250002325000200800204 01

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Contencioso subjetivo de Jesús Campos Tamí Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje Concepto Ministerio Público No. 237/12 -21 de agosto – Entiéndase, para estos menesteres, la realización de esa configuración jurídica política en el plano del derecho a la seguridad social1, pues replica el censor el total desamparo económico al que queda sometido sí el fallo de primera instancia es

recurrido. Sobre el particular dirá esta Agencia Fiscal que, en manera alguna, el accionante vaya a quedar sin pensión, pues no se trata la actuación administrativa atacada, como se lee atentamente de los actos demandados, de quitarle íntegramente la prestación al actor, sino la de adecuarla a los particulares cánones jurídicos que la gobiernan en tratándose de la figura de la compartibilidad pensional cuando el derechohabiente responde a los supuestos fácticos de haber sido empleado