PGN - PENSION DE VEJEZ - Su liquidación se deben tener en cuenta primas y bonificación por serv

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos relacionados con devolución de aportes en salud y reliquidación de pensión de jubilación SEGURIDAD SOCIAL-Recursos que ingresan en salud y pensiones no pueden ser utilizados para diferentes propósitos debido a su naturaleza parafiscal SEGURIDAD SOCIAL-No procede en sub examine devolución de aportes por este concepto a demandante Así las cosas, considera este Despacho que, tal y como lo considero el Tribunal Administrativo de Antioquia, al actor no le asiste razón en la solicitud de devolución de la suma de $ 8. 949.800, por concepto de aportes al sistema de seguridad social, monto que fue girado a la EPS Comfenalco Antioquia, a pesar que, en su opinión, no tenía la calidad de cotizante desde el mes de mayo de 2009. Esta Delegada difiere de tal interpretación, pues de la revisión del texto de la Resolución UGM 036443 del 2 de marzo de 2012, mediante la cual se le reconoció la pensión a partir del 1° de mayo de 2009.. con efectos fiscales una vez el actor demostrara el retiro definitivo del servicio (el cual se dio en el mes de mayo de 2009 como lo señaló en la demanda), es claro que obtiene la condición de pensionado y, en consecuencia, está obligado de acuerdo a las normas transcritas a efectuar aportes al Sistema de Salud en tal condición. Por lo tanto, en el 2012 (año del reconocimiento pensional) se le deben descontar los aportes que debieron hacer a partir de mayo de 2009, pues no se debe olvidar que la citada resolución tiene efectos retroactivos, distinto es que la pensión se reconozca con

posterioridad al retiro de la Fiscalía General de la Nación. PENSIÓN DE VEJEZ-Para su liquidación se deben tener en cuenta primas y bonificación por servicios prestados en 1/12 parte ….Ahora bien, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación, es necesario tener presente que tanto las primas y la bonificación por servicios prestados, contrario a lo sostenido por el apoderado del señor….., se liquida en 1/12 parte y no en 100% tal y como lo ha venido aceptando la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, entre otros, en la sentencia del 24 de octubre de 2013, rad. 0920-2013, C. P. Dra, Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la que sostuvo “Al ser la bonificación por servicios prestados una prestación que se causa en forma anual, su inclusión en el ingreso base de liquidación pensional corresponde a una doceava parte y no al 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que la pensión se percibe mensualmente y por tal razón debe calcularse con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año”. VACACIONES-La prima se debe incluir en la liquidación de la pensión de jubilación según Jurisprudencia del Consejo de Estado INTERESES MORATORIOS-Según Sentencia de la Corte Constitucional INTERESES MORATORIOS-Se causan por retardo en el pago de mesadas pensionales según jurisprudencia del Consejo de Estado Actor: Saúl Hernán Jiménez Betancur Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

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2 INTERESES MORATORIOS-No procede su reconocimiento al no haberse presentado demora en pago y desembolso de mesadas pensionales ….De acuerdo con lo precedente, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, “(i) que estos intereses moratorios se causan con ocasión del retardo en el pago de las mesadas pensionales, y (ii) que dicha obligación de pago, en cabeza de la entidad, nace a la vida jurídica una vez se ha hecho el respectivo reconocimiento del derecho a percibir las mismas”. Es decir, que al actor tampoco le asiste razón en el reconocimiento de intereses moratorios, pues, como lo señaló en la demanda, el reconocimiento pensional se produjo en marzo de 2012, con efectos fiscales a partir del 1° de mayo de 2009, sumas que fueron ajustadas y fue incluido en la nómina del mes de mayo de 2012, no resultando posible el reconocimiento solicitado sobre el particular, toda vez que si bien la entidad se demoró en el reconocimiento pensional, no ocurrió lo mismo con su pago y desembolso una vez se efectuó el respectivo reconocimiento del derecho a percibir la pensión, según aconteció en el sub lite. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Según jurisprudencia del Consejo de Estado CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Solo es procedente cuando la parte vencida actúa con mala fe y temeridad …..la condena en costas solo resulta procedente cuando el juez de conocimiento, después de un ejercicio de ponderación de la actuación de la parte vencida, advierta que

actuó con mala fe, temeridad, sin fundamento alguno en sus pretensiones o se demuestre que se causaron agencias en derecho o expensas, aspectos que en el sub judice no aparecen probados ni sustentados en el fallo impugnado, por lo que se solicitará a la H. Sala revocar de oficio la imposición de las mismas. Por las razones expuestas, la Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar el numeral segundo del fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y revocar el numeral cuarto según la observación planteada en el numeral 2.3 del presente concepto.

Actor: Saúl Hernán Jiménez Betancur Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 037

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Bogotá, D. C., 16 de abril de 2018 Doctor

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 05001233300020140046801

No. Interno: 2353-2016

ACTOR: Saúl Hernán Jiménez Betancur DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección –

UGPPMEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ASUNTO: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011

_________________________________________________

I. ANTECEDENTES El señor Saúl Hernán Jiménez Betancur, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución UGM N° 036443 del 2 de marzo de 2012 expedida por CAJANAL en liquidación, la nulidad total de las Resoluciones RDP N° 029623 del 28 de junio de 2013, RDP N° 037388 del 14 de agosto de 2013, expedidas por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-; la nulidad total de los oficios RAD 393844 GR-EPS-993— 13 del 30 de octubre de 2013, expedido por la Nación-Ministerio del TrabajoFondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional-Consorcio FOPEP-; CMP-081714 expedido el 28 de enero de 2014 por la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social –FOSYGAConsorcio SAYP, a través del cual se remite una petición (devolución de aportes por competencia); y la nulidad del oficio proferido el 24 de octubre de 2013 por la EPS Comfenalco-Antioquia, en el que no se accedió a la devolución o reintegro de aportes en salud, el cual constituye, en criterio del accionante, un verdadero acto administrativo, en tanto que las EPS recaudan cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación de la NaciónMinisterio de Salud y de la Protección Social.

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4 A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada reliquidar la pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con el monto establecido en el artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971, esto es, el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio (04 de mayo de 2008 al 04 de mayo de 2009), teniendo en cuenta la asignación básica (100%), doceava de vacaciones, prima de navidad (100%), doceava prima de servicios, doceava prima de vacaciones, doceava bonificación por servicios, prima de antigüedad (100%), También requirió condenar a la UGPP a reajustar anualmente la mesada pensional, conforme al IPC, así como al pago del valor de las diferencias de mesadas pensionales adeudadas (retroactivo), con efectividad fiscal, a partir del 5 de mayo de 2009, con la inclusión de las diferencias adeudadas por las dos mesadas adicionales anuales, con aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, efectivos a partir del 25 de septiembre de 2009, y la indexación correspondiente. Por último, requirió la condena en costas a la accionada.

II. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El actor nació el 28 de noviembre de 1953, al momento de presentación de la

demanda cuenta con 60 años de edad. Para el 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición. Completó 23 años, 11 meses y 13 días de tiempo de servicios, los cuales laboró en el municipio del Carmen de Viboral desde el 1 de octubre de 1981 al 30 de agosto de 1982. En el Departamento de Antioquia, desde el 27 de octubre de 1983 al 14 de julio de 1988. En la Fiscalía General de la Nación, desde el 15 de julio de 1988 al 31 de julio de 1990 y del 21 de agosto de 1990 al 15 de enero de

1991. En la Rama Judicial laboró del 1° de marzo de 1991 al 15 de octubre de

2001. Nuevamente se vinculó en la Fiscalía General de la Nación del 2 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2009.

Es decir, prestó más de 10 años de servicios exclusivamente en la Rama Judicial, en total 6.595 días, equivalentes a (942, 12 semanas), que se traducen en 18 años, 3 meses y 25 días. A partir del 4 de mayo de 2009, le fue aceptada la renuncia al hoy demandante mediante Resolución N° 2-0819 del 14 de abril del citado año, del cargo de asistente de Fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia. El 24 de marzo de 2009, el accionante solicitó a CAJANAL el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, solicitud que fue reiterada el 22 de febrero de 2010, 28 de febrero, 3 de agosto y 20 de diciembre de 2011, debiendo acudir a la

acción de tutela para que se resolviera su petición, lo que acaeció mediante Actor: Saúl Hernán Jiménez Betancur Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

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5 Resolución UGM 036443 del 2 de marzo de 2012 expedida por CAJANAL en liquidación, en la que reconoció la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de la Rama Judicial. El señor Saúl Jiménez Betancur fue incluido en nómina hasta el mes de mayo de 2012, adeudándose los intereses o moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación por la mora en el pago, causada a partir del 25 de septiembre de 2009, día siguiente al vencimiento del plazo previsto par haberse efectuado el reconocimiento y pago, al tenor de la Ley 700 de 2001. Resaltó el apoderado del actor que a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, mayo de 2012, a su mandante le fue descontada la suma de $8.949.800, por concepto de aportes al sistema de seguridad social, monto que fue girado a la EPS Comfenalco Antioquia, decisión que no es acertada en su criterio, dado que ingresó a dicha EPS el 14 de marzo de 2012, empezando a recibir los servicios de salud en abril del citado año, cuando el Consorcio FOPEP empezó a descontarle de su nómina pensional, efectuando los correspondientes giros. Una vez el actor se desvinculó de la Fiscalía, fue inscrito como beneficiario de su

esposa para los servicios de salud en la Fundación Médico Preventiva hasta que fue incluido en nómina. El 29 de abril de 2013 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, como también el reconocimiento y pago de las diferencias pensionales adeudadas desde el 5 de mayo de 2009, y la devolución de $8.949.800 por concepto de los aportes girados al SGSSS, peticiones que fueron negadas a través de la Resolución RDP N° 029623 del 28 de junio de dicho año, contra la cual interpuso el recurso de apelación el 30 de julio siguiente, desatado mediante Resolución RDP N° 037388 del 14 de agosto de 2013, expedidas por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP. Precisó el defensor que diferentes derechos de petición fueron presentados en diversas entidades pretendiendo la devolución indexada de $8.949.800, descontados al demandante, los cuales fueron resueltos mediante oficios RAD 393844 GR-EPS-993—13 del 30 de octubre de 2013, expedido por la NaciónMinisterio del Trabajo-Fondo de pensiones Públicas del Nivel Nacional-Consorcio FOPEP-; CMP-0817-14 expedido el 28 de enero de 2014 por la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social –FOSYGAConsorcio SAYP, a través del cual se remite una petición (devolución de aportes por competencia); y oficio proferido el 24 de octubre de 2013 por la EPS Comfenalco-Antioquia, por medio del cual no se accedió a la devolución o reintegro de aportes en salud y

constituye un verdadero acto administrativo, en tanto que las EPS recaudan cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación de la Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Actor: Saúl Hernán Jiménez Betancur Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

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6 El libelista señaló que con la expedición de los actos administrativos demandados, se desconocieron el preámbulo y los artículos 1, 11, 12, 23, 25, 29, 42, 48, 53, 58, 118, 150 (numeral 19 , literal e), 209 y 249 (inciso 3°) de la Constitución Política; 36, 141, 156, 157, 160, 163, 177, 179, 182, 201, 205, 218, 220, 272, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; 20 de la Ley 16 de 1968, 4° del Decreto 902 de 1969; 6° del Decreto Ley 546 de 1971; 132 y 133 del Decreto 1660 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985 ( inciso 2° art. 1); 12 del Decreto 717 de 1978; 4° del Decreto 911 de 1978, 10 de la Ley 4ª de 1992; Ley 54 de 1992 la cual ratificó el Convenio N° 95

de la Organización Internacional del Trabajo; 8, 25, 26, 28, 42, 47, 52, 56-59, 65, 68 75 y 76 del Decreto 806 de 1998; 4° de la Ley 700 de 2001; 9° de la Ley 797 de 2003; 9-11; 14, 30, 31, 36 y 37 del decreto 1703 de 2002; 2 del Decreto 2400 de 2002; 1, 3 y 5 del decreto 1281 de 2002; 1, 2, 6 y 19 del Decreto 2280 de 2004; 11-14, 23 y 28 del Decreto 4023 de 2011. Adujo que su representado es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo tanto su pensión vitalicia de jubilación se debe liquidar de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, esto es teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, por lo que todos los factores salariales se liquidan en cuantía del 100%, no fraccionándose como lo hizo la entidad acusada. Advirtió que para la época de la implementación del Decreto 546, no existían los múltiples factores salariales y prestacionales que fueron creados en el año 1978, a través de los Decretos 717, 911, 1042 y 1045, por ello resulta plausible que los destinatarios del Decreto 546 accedan a una buena pensión de jubilación, equivalente a dos o tres veces mayor a la proporción o promedios salariales devengados durante el ejercicio del cargo.

Según el defensor, debe entenderse que el gobierno nacional en el año 1971, pretendió que a los beneficiarios del régimen especial de la Rama Judicial se les aplicara el monto o porcentaje jubilatorio que percibían en el mes de diciembre, en el que, además, la asignación básica percibe los incrementos por antigüedad, y una bonificación por navidad que en 1978 transmutó a la prima de navidad. Precisó que matemáticamente hay una notable diferencia entre “asignación mensual más elevada” y promedio de salario devengados en el último año de servicios, etimológicamente ha de entenderse por promedio como “punto en que algo se divide por mitad o casi por mitad; término medio (cantidad igual o más próxima a la aritmética), entendiendo a media aritmética como el valor obtenido al sumar todos los datos y dividir el resultado entre el número total de datos. En consecuencia, para la liquidación de las pensiones regidas por el artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971, debe tomarse en su 100% los emolumentos o partidas devengadas en el mes de la asignación más alta, además se deben computar las doceavas partes de los demás factores salariales y prestacionales no devengados en el mes de esa asignación más elevada, pues hacerlo de otra manera, en sentir del accionante, supone distorsionar el sentido y alcance del régimen especial.

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7 Resaltó que a su representado le asiste el derecho a la inclusión de las

vacaciones para liquidación de la pensión, así como el reconocimiento de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, la indexación de las sumas debidas. Para finalizar, anotó que al demandante le asiste el derecho al reintegro o devolución de aportes en salud, antes de la inclusión en nómina de pensionados, pues no era afiliado cotizante de la EPS Comfenalco Antioquia, a la cual dejó de pertenecer en mayo de 2009, momento en el que acaeció su retiro de la Fiscalía General de la Nación, pues el señor Jiménez Betancur retornó a dicha EPS cuando el Consorcio FOPEP empezó a descontarle de su mesada pensional el valor del 12% como cotización mensual obligatoria a cargo de los pensionados y que se destina al régimen contributivo de salud para la prestación del servicio (fls.1-29). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las súplicas de la demanda, dado que su representada no ha tenido injerencia en la expedición de los actos acusados. Expuso la naturaleza y funciones del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, quien de acuerdo con la Ley 1151 de 2007, es el llamado a reconocer y administrar los derechos pensionales y prestacionales de los servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional o de las entidades públicas del orden nacional que se encuentran en

proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de esa actividad por quien la esté desarrollando. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio que apodera para pagar prestaciones sociales, prescripción y la innominada (fls. 104-109). II.4 CONTESTACION DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA UGPP La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales se opuso a las súplicas de la demanda. Precisó que la pensión del demandante, en atención a que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se debe reconocer de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, concretamente en lo relativo a tiempo, edad y monto para efectos de establecer la forma de liquidación, como quiera que se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por ser la norma que integra todo el régimen de seguridad social en Colombia, disposiciones que aplicó su representada, por lo que es claro que no desconoció los derechos del actor.

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8 Adujo que así lo ha entendido la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-230 de 2015, T-353 de 2012 y C-258 de 2013, en el sentido de que el ingreso

base de liquidación no es un aspecto de la transición, y por tanto son las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 las que regulan este tema. Propuso como excepciones la de ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia de la obligación, prescripción total del derecho pretendido, subrogación del empleador. Aclaró que el derecho pretendido por el actor en cuanto a que la mesada pensional sea reliquidada, prescribe indefectiblemente a los tres años contados a partir del momento en que dicha prestación le haya sido reconocido al actor, hecho que aconteció en el presente caso. Advirtió que su representada de acuerdo con las normas sustantivas que regulan la cotización de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, no puede legal y válidamente exceptuar al demandante del pago vía de descuento de su mesada pensional del aporte que por ley le corresponde asumir, así como tampoco devolver dinero alguno descontado por este concepto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 25 del Decreto 806 de 1998. Por lo tanto, a mayor ingreso, mayor monto cotizado, y teniendo en cuenta que el retroactivo de la reliquidación de su pensión, no es más que el valor de las mesadas, entonces el actor está en la obligación de completar el valor dejado de aportar en razón de su nueva mesada. Para finalizar, indicó que en el evento en que el juez considerara que al demandante le asiste razón en sus pretensiones, deberá pronunciarse acerca del derecho que le asiste a su representada para cobrarle al empleador el valor

correspondiente a la cotización que debió efectuar, mientras que a la parte actora le corresponde pagar los aportes sobre aquellos factores salariales que no fueron girados al SGSS, los cuales se tomarán de los respectivos descuentos que se hagan a los dineros reconocidos en la sentencia (fls. 107-123) II.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DEL TRABAJO La apoderada del Ministerio del Trabajo se opuso a las súplicas de la demanda, argumentando la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, al carecer de competencia para resolver de fondo las solicitudes de reconocimiento de pensiones, novedades y reliquidación, así como los reconocimientos pensionales efectuados por CAJANAL y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, pues dichas funciones no le fueron asignadas por el Decreto Ley 4108 de 2012 (fls. 130-133). II.6 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL FOPEP El apoderado del Consorcio FOPEP 2013, Administrador Fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEPtambién se opuso a las Actor: Saúl Hernán Jiménez Betancur Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPE-2018-124441 9 pretensiones de la demanda, pues su representada no es responsable de las pretensiones del libelo, dado que los aportes que el accionante efectúa al sistema de seguridad social en salud son descontados sobre las mesadas pensionales que cancela su representada al demandante y son efectuados conforme a lo

establecido por la UGPP, al igual que de conformidad con las obligaciones señaladas en el contrato de encargo fiduciario suscrito por el Ministerio del Trabajo y a las instrucciones impartidas por este, en virtud de lo dispuesto en los artículo 26, 52 y 56 del Decreto 806 de 1998, modificado por la Ley 1122 de 2007. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. Solicitó condenar en costas a la parte actora (fls.143-149). II.7. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 15 de abril de 2016, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Ministerio del Trabajo y el Consorcio FOPEP, en tanto no expidieron los actos acusados, al carecer de competencia relacionadas con el reconocimiento de pensiones, reliquidación de las mismas y devolución de dineros que no retuvieron ni ordenaron retener; negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. El a quo, después de revisar las pruebas obrantes en el plenario, estableció que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia el reconocimiento pensional debe realizarse siguiendo los lineamientos del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta el salario más alto devengado dentro del año anterior al retiro del servicio, es decir, aplicando el régimen pensional especial de los miembros de la

Rama Judicial. Precisó que el régimen especial no determina expresamente la proporción en la que deben incluirse cada uno de los factores salariales que habitual y periódicamente reciba el funcionario, solo establece que el monto pensional será equivalente al 75% de la asignación más alta devengada en el último año. El concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la rama Judicial y el Ministerio Público, a quienes cobija las previsiones del Decreto 546, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, lista que no es taxativa sino enunciativa, porque, además de la asignación básica mensual fijada por la ley, incluye todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Aclaró el Tribunal que las primas solicitadas por el demandante (vacaciones, de navidad y por antigüedad), se reconocen y pagan anualmente, por lo que para efectos de determinar la base de liquidación, lo procedente es tomar las doceavas partes de estas y no su totalidad como lo pretende el actor.

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10 En lo que respecta a la prima de navidad y la prima de servicios, indicó que el Consejo de Estado ya ha precisado que para efectos pensionales se reconoce en doceavas partes. En cuanto a las vacaciones, adujo que no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado. Concluyó que al actor no le asiste razón en sus pretensiones.

En cuanto a los aportes girados al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisó que de acuerdo con la jurisprudencia de las altas Cortes, los pensionados están obligados a cotizar al sistema, por lo que las EPS tienen como una de sus obligaciones legales, recaudar las cotizaciones que por salud hayan efectuado los afiliados, función que fue asignada por el Fosyga, razón por la cual al actor no le asiste el derecho a la devolución de los aportes en salud. Para finalizar, condenó en costas a la parte actora de acuerdo con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012 (fls. 287-298). 1.8. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en los que reiteró los argumentos de la demanda, especialmente aquellos atinentes a que le asiste el derecho a la devolución de aportes de salud, descontados sin mediar afiliación a una EPS del régimen contributivo, pues desde el mes de mayo de 2009, cuando se retiró de la Fiscalía General de la Nación, no ostentó la calidad de cotizante sino de beneficiario de su esposa en la Fundación Médico Preventiva, entidad que le cubrió las eventualidades del servicio de salud, por lo tanto Comfenalco Antioquia no recaudó las cotizaciones obligatorias por los periodos comprendidos entre el mes de mayo de 2009 y abril de 2012, mes inmediatamente anterior a la inclusión en nómina de pensionados. Igualmente, insistió en que a su representado se le debe reliquidar la pensión de jubilación reconocida, incluyendo el 100% de las primas de navidad, vacaciones,

y antigüedad. Después de exponer cómo se llegó a establecer el régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sostuvo que si bien la prima de vacaciones, las vacaciones y al prima de navidad constituyen prestaciones que se causan cada doce meses de servicios, se deben incluir en su 100% para la liquidación de las pensiones reguladas en el régimen especial, en atención a que la mesada pensional se liquida sobre la asignación más alta devengada en el último año de servicios, y no sobre un promedio de la asignación (contrario a lo ocurrido para la liquidación de las pensiones gracia de los maestros según la Ley 4ª de 1966 y ordinaria de jubilación previstas por la Ley 33 de 1985, donde sí se alude a promedios), puesto que, en su criterio, es imperioso acudir a una suma recibida directamente en un mensualidad determinada, por lo que no resulta de recibo la interpretación que hace la UGPP del parágrafo 1° del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, en el sentido de que es una forma del todo ajena a la manera de liquidar las pensiones de los empleados públicos referidos en el Decreto 546 de 1971.

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11 Indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 30 de septiembre de 1999, expediente 1165, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, precisó que la “asignación más alta hace referencia a todos los conceptos que

constituyen salario en un mes determinado” (fls. 301-319).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Los problemas jurídicos en el sub lite consisten en establecer: 1) Si al demandante le asiste el derecho a la devolución de la suma de $8.949.800, por concepto de aportes al sistema de seguridad social, monto que fue girado a la EPS Comfenalco Antioquia, a pesar de no tener la calidad de