PGN - PENSION GRACIA - Compatibilidad con otras asignaciones del tesoro público

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO 43

Bogotá D. C., 13 de marzo de 2008 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 25000232500020050348801

No. Interno 2140-2005

ACTOR: LUIS FACUNDO MALDONADO GRANADOS

DEMANDADO: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el ciudadano Luis Facundo Maldonado Granados.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El ciudadano Luis Facundo Maldonado Granados, actuando por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones números 1641 del 7 de diciembre de 2004, proferida por la Universidad Pedagógica Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio al actor, a partir del 18 de diciembre de 2005 del cargo de docente de tiempo completo en el Departamento de Postgrado, Facultad de Educación, Vicerrectoría Académica de la citada universidad, por tener reconocida la pensión de jubilación gracia; y, la Resolución Nº 0325 de marzo 2 de 2005,

expedida también por la misma universidad, que confirma en todas sus partes la primera. Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada, en primer lugar, a reintegrar al actor al mismo cargo que venía desempeñando al momento de ser retirado del servicio, o a otro de igual o superior categoría, en la misma ciudad; en segundo lugar, que se le reconozca y pague a su mandante, los sueldos, primas de ley, vacaciones, subsidios, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, incluidos todos los incrementos que por ley se hubiesen decretado, desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que se de el reintegro. Igualmente, solicitó el profesional del derecho el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios sobre las sumas que resulten por los conceptos solicitados. Agregó, que se declare, que con relación a las liquidaciones salariales y prestacionales, no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo, con relación a todos los efectos legales a que hubiere lugar desde la fecha de su desvinculación, hasta la fecha en que se realice el reintegro. Así mismo, que se ordene a la entidad demandada a cumplir la sentencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y siguientes del C. C. A.

1.2 HECHOS

1. Refiere la demanda que el actor prestó sus servicios a la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 17 de enero de 2005.

2. Adujo, que el señor Maldonado Granados, prestó sus servicios a la

Universidad Pedagógica Nacional, en la ciudad de Bogotá D. C., por más de 31 años, en los que se desempeñó en los siguientes cargos: profesor catedrático universitario y profesor auxiliar en la Facultad o Departamento de Educación; representante de los profesores; coordinador del Programa Orientación y Asesoría Escolar en Postgrado; director de proyectos investigativos de procedimiento de información a partir de materiales educativos; coordinador del Área de Formación Pedagógica de Didáctica; fundador del Centro de Informática del Departamento de Tecnología y Coordinador del mismo, desde 1991 hasta 1998; coordinador de la Maestría en Tecnología de la Información Aplicadas a la Educación, desde 1992 hasta 1998; designado para coordinar el programa 2.1 –Colegio Académico de Comunicación y Educación de la UPNCACE, del Campo Estratégico 2 del Plan de Desarrollo Institucional; profesor en el Departamento de Postgrado, de tiempo completo categoría titular, siendo este su último cargo desempeñado al momento de su retiro.

3. Manifestó que los últimos cargos desempeñados por su mandante en dicha universidad, corresponden a su extensa técnica y a su formación académica tanto en universidades nacionales como extranjeras, por lo que ha incursionado en diferentes campos educativos e investigativos.

4. Aclara, que la constancia de servicios expedida por la Jefe de División de Personal de la Universidad Pedagógica Nacional, certifica

que con la Resolución 0171 de 1988 el actor fue inscrito en la carrera docente de la universidad, como profesor titular.

5. Señaló que mediante escrito de diciembre 9 de 2004, la División de Personal de la universidad, Ref. Código DPE-510-1356, dirigido a su mandante y recibido el 16 de diciembre de 2004 a las 5:00 p.m., le manifiestan que la Caja Nacional de Previsión le reconoció el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, por lo que la universidad consideró conveniente que haga uso de su merecido descanso, y por lo tanto, dicha universidad expidió la Resolución 1641 de 2004, a través de la cual le informan su retiro del servicio.

6. El profesional del derecho, agregó que su mandante, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el 22 de diciembre de 2004 contra la Resolución 1641 de 2004 que lo retiró del servicio. Que dicho recurso fue resuelto por la universidad, mediante la Resolución 0325 de marzo 7 de 2005 confirmando la primera en todas sus partes y que le fue notificada al actor el e de marzo de 2005.

7. Finalmente, hace un recuento de la hoja de de vida de su mandante y resume la experiencia docente en la dicha universidad, que es absurdo que un profesor de esas calidades sea retirado del servicio. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelista indicó que con los actos administrativos acusados resultaron conculcados los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 48, 53, 58, 91, 95, 121,

122, 123 inciso 2º, 125, 151, 189 num. 13, 209, 288, 356 y 357 de la Carta Política; 4º de la Ley 114 de 1913; 6º de la Ley 116 de 1928; 3º de la Ley 37 de 1933; 1º, 2º y 20 de la Ley 4ª de 1982; 2º, 3º, 26, 31, 40 y 45 del Decreto Ley 2400 de 1968; 18, 108, 118, 122, 180, 181, 183, 240, 241 y 242 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 36 del

C. C. A.; 1º, 2º, 3º, 5º, 8º al 13, 26, 27, 28, 31, 36, 68 y 70 del de Decreto 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 inciso 2º, de la Ley 100 de 1993; 6º de la Ley 60 de 1993; 19 de la Ley 344 de 1996; 115, 116, 117, 119, y 129 de la Ley 115 de 1994; 57, 62, 70, 71, 72, 77 y 78 de la Ley 30 de 1992; 16 de la Ley 797 de 2003; y, 36 del Acuerdo 013 de 1994 expedido por el Consejo de la Universidad

Pedagógica Nacional. El apoderado del actor expuso el concepto de violación en los siguientes términos: FALTA DE COMPETENCIA MATERIAL: aduce que su mandante desempeñaba un cargo de carácter docente, inscrito en carrera

administrativa y que se encontraba escalafonado. Aseveró, que el actor no era un empleado de libre nombramiento y remoción, por tanto la Universidad carecía de competencia para retirarlo del servicio como lo hizo. Advirtió que las resoluciones demandadas fueron expedidas incurriendo en IRREGULARIDAD EN LA FORMA; pues al ser de carrera el cargo desempeñado por el demandante, la forma de retiro viola el Estatuto Especial de Carrera Administrativa que rige para los docentes y las disposiciones reglamentarias y complementarias de la Ley 15 de 1994, 715 y 734 de 2001. Aseguró que en el sub lite también se presentó FALTA DE MOTIVACIÓN O APRECIACIÓN ERRÓNEA EN LA CAUSA, toda vez que la universidad demandada retiró al actor, apoyándose en la Ley 797 de 2003, cuando los docentes no integran el sistema al que se refiere dicha norma, pues, para dicho personal rige el estipulado en la Ley 91 de 1989, por lo que el profesional del derecho aduce que esta causal invocada para el retiro del servicio del demandante es errónea, y por lo tanto , en el fondo, el acto a su vez adolece de ilegalidad. Señaló que el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, regula una situación muy distinta a la del demandante, pues dicha norma comprende a quienes están afiliados al Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993; y precisamente el artículo 279 de la aludida ley precisó que “la pensión gracia para los educadores de que tratan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de

1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional…”. Así pues, no puede existir incompatibilidad alguna entre el derecho adquirido que tiene el actor y la remuneración que viene percibiendo a causa del cargo de docente de tiempo completo en la universidad demandada. Para finalizar, formuló el cargo de ABUSO y/o DESVIO DE PODER, pues en su sentir, el acto de retiro de su prohijado fue dictado por la voluntad o el capricho del Rector del ente universitario acusado. Precisó, que en virtud de la sentencia C-1037 de 2003 de la H. Corte Constitucional, sólo cuando la pensión de jubilación haya sido reconocida, notificada e incluido su pago en nómina de pensionados, procede la terminación de la relación o vínculo laboral. Señaló que con los actos acusados se le está quitando al demandante un derecho adquirido legítimamente por la ley y reconocido por la jurisdicción contencioso administrativa, como es la pensión gracia, que es propia y especial de los docentes que cumplan los requisitos para acceder a dicha prestación, ordenando el descuento de la totalidad de lo pagado, porque existe incompatibilidad para recibir sueldo como profesor titular y mesada por la pensión gracia. Adujo que la Universidad Pedagógica Nacional con el retiro del accionante, realizado en forma torpe y arbitraria, perjudicó no sólo al profesor Maldonado Granados, sino que la misma institución se quedó sin uno de los mayores y mejores servidores que tenía en el campo de la docencia especializada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Universidad Pedagógica Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda; teniendo en cuenta que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho. El jurista expresó que la nueva causal de retiro del servicio contemplada en el artículo 9° de la Ley 797 obliga a las entidades públicas retiren a quienes se encuentren cumpliendo los requisitos exigidos en la citada norma, por lo que existe competencia legal y material por parte de la entidad que representa para expedir los actos acusados. Adujo que el hecho de que el docente sea de carrera no le otorga la perpetuación en el cargo, ya que la ley regula las causas de retiro del servicio público, por lo que la Resolución 1641 de 2004, tomó como fuente de motivación directamente la ley y las facultades del Rector del ente universitario demandado para evitar arbitrariedades. Señaló que de acuerdo con la sentencia C-584 de 1997, el legislador puede en casos excepcionales establecer causales de retiro que tiendan a promover bienes o derechos constitucionales diversos, que de otra manera se verían injustamente limitados, es decir, que según su interpretación, la Corte Constitucional aceptó la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, dándose un cambio en el test de igualdad, e introduciendo una nueva causal de retiro del servicio público. Señaló que la Ley 797 se refiere de manera general a los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones, y no exceptúa a los servidores de las universidades públicas. Frente a la irregularidad en forma, expresó que el actor no concretó el cargo de la supuesta irregularidad, sino que sólo describe como funciona la carrera docente universitaria, frente a lo que alegó

nuevamente que la circunstancia de que el docente sea de carrera no le otorga la perpetuación en el cargo. Por último, indicó que no existe abuso de poder, pues la universidad demandada no hizo otra cosa que dar aplicación a una nueva causal de retito del servicio, la cual fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, en la que declaró exequible la Ley 793, señalando que el artículo 9° ibídem no viola el principio de igualdad, ni los derechos laborales toda vez que “…la persona no queda desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de pensión como contraprestación de los ahorros efectuados durante la vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo sea ocupado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras persona a esos cargos”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda, y ordenó la nulidad de las resoluciones acusadas, por considerar que en el plenario está demostrado que al demandante CAJANAL le reconoció pensión gracia, mediante Resolución 6684 del 23 de marzo de 2001 (fls. 34-41); prestación que se encuentra regulada por disposiciones especiales, constituyendo una prerrogativa especial, propia de ciertos docentes, según los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

Clarificó el a quo que la citada pensión, no es una de las prestaciones

que regule el sistema general de pensiones, por lo que queda claro que para el 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la aludida norma, el demandante ya había cumplido los requisitos para acceder a la pensión gracia, incluso ya la tenía reconocida y la venía disfrutando, siendo compatible con la percepción del salario que la Universidad Pedagógica reconocía al docente universitario escalafonado. Precisó el tribunal, que en virtud del Decreto 224 de 1972, se contempla la posibilidad especial de los docentes de disfrutar simultáneamente de la pensión y continuar en ejercicio de la docencia, mientras no lleguen a la edad de retiro forzoso y sean aptos mental y físicamente para cumplir con sus deberes docentes. Advirtió el a quo que en aras de garantizar los derechos adquiridos, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 797 de 2003, no es viable que a los docentes oficiales escalafonados, ni a los docentes universitario escalafonados se les imponga una nueva causal de retiro del servicio que no es encuentra consagrada en ninguna de sus normas pensionales especiales, y que por el contrario se les vulnere la estabilidad y el derecho de permanencia, que sí son propios de las disposiciones de carrera especial a ellos aplicables. Señaló que si bien los docentes no gozan de régimen especial respecto a su pensión ordinaria de jubilación; es indiscutible que las nuevas causales de retiro establecidas para relaciones legales y reglamentarias ordinarias, no son aplicables desde ningún punto de vista al régimen especial de carrera docente, en el cual se haya

configurado legítimamente la estabilidad como derecho adquirido, siendo este el caso del demandante. Razón por la cual, no resulta procedente que los derechos adquiridos que dice respetar y proteger la Ley 797 de 2003, resulten conculcados, por lo que no le asiste razón a la entidad demandada cuando haciendo caso omiso a las normas especiales de los docentes, a los preceptos superiores e incluso a la propia Ley 797 decida dejar por fuera del servicio al actor, con argumentos jurídicos producto de erradas interpretaciones. Para el a quo, en el caso bajo examen, se encuentra probada la causal de nulidad de los actos acusados, por violación de la ley, sin que sea necesario el análisis de las demás causales de anulación invocadas. Al ordenar el reintegro del actor, y el pago de los salarios dejados de percibir, ordenó descontar se lo que deba pagársele los salarios que eventualmente haya podido percibir del erario público durante el tiempo de desvinculación de la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la universidad demandado interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, por considerar que los fundamentos legales que apoyaron la decisión son equivocados, toda vez que se efectuó un errado análisis normativo, al estudiar la situación concreta del actor frente a la Ley 4ª de 1992 y al Decreto 2277 de 1979, pues en atención a la calidad de docente universitario dicho estatuto no es aplicable al demandante.

Señaló que adicionalmente a los errores enunciados, los otros análisis normativos parten de supuestos equivocados, sin tener en cuenta

factores como la vigencia de las normas invocadas, su prevalencia jerárquica, sus restricciones y su invocación frente al caso concreto. Precisó que el fallo no acierta en comprender que la universidad que representa no ha cuestionado la concurrencia de pensión gracia y salario del demandante, sino que el acto de retiro es la consecuencia de aplicación directa de la ley, que le otorga una facultad al empleado público o privado de dar por terminado el vínculo laboral, en aras de procurar, entre otras cosas, la posibilidad de oportunidades laborales en el país.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite radica en determinar si al demandante por reconocerle y pagarle la pensión gracia de jubilación, se le podía retirar de la Universidad Pedagógica Nacional, en aplicación de la causal de retiro señalada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Para resolver la controversia planteada, es necesario revisar la legislación que regula la pensión gracia y su compatibilidad con la percepción de un salario reconocido por otra entidad oficial, así:  La Ley 114 de 1913 otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos estipulados en el artículo 4°, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios. La cuantía de la pensión anotada era la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio, según lo dispuesto en el artículo 2° de la citada ley.  La Ley 116 de 1928 precisó en el artículo 6° que los empleados y

profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumaran los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.  Por su parte la Ley 37 de 1933, en el artículo 3°, hizo extensivo la pensión a los maestros de enseñanza secundaria.  La Ley 91 de 1989, que tiene relevancia en materia de pensiones, en algunos apartes de su artículo 15 señaló: "Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente ley el PERSONAL DOCENTE NACIONAL Y NACIONALIZADO y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1°…. 2°. Pensiones.

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuvieren o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL conforme al Decreto 081 de 1976 y SERÁ COMPATIBLE CON LA

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN, AUN EN EL

EVENTO DE ESTAR ESTA A CARGO TOTAL O PARCIAL

DE LA NACIÓN.

B.Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, SE

RECONOCERÁ SOLO UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

EQUIVALENTE AL 75% DEL SALARIO MENSUAL PROMEDIO DEL ULTIMO AÑO. Estos pensionados gozarán del RÉGIMEN VIGENTE para los pensionados del SECTOR PUBLICO NACIONAL y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional… (subrayas y negrillas extra texto) .  La Ley 60 de 1993, mediante la cual se departamentalizó la educación dispuso: Artículo 6º. Administración de personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamental o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial….  La Ley 4ª de 1992, respecto a las pensiones, dispuso en el artículo

19: Artículo 19: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a)… g). Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina han sido coincidentes y reiterativas al considerar que la gracia, es una pensión especial. El tratadista Álvaro Quintero Sepúlveda, ha señalado al respecto: “la pensión gracia es a todas luces una pensión especial, por lo siguiente: a) se encuentra instituida a favor de un grupo determinado de personas; b) la asume el Gobierno Nacional por servicios prestados a entidades territoriales, no a entidades del orden nacional; c) la reconoce y paga la Caja de Previsión Nacional, sin que sea requisito encontrarse afiliado a la misma y d) es compatible con otras pensiones provenientes de servicios prestados a entidades territoriales, según lo dispuesto en el artículo 4° numeral 3° de la Ley 114.1 Otra de las particularidades de la mencionada pensión es que sus beneficiarios no necesitan retirarse del servicio para disfrutarla, diferente de los demás servidores públicos, quienes sí deben hacerlo para tener derecho a una pensión común; la aludida prestación está dirigida a los maestros del orden territorial o departamental que hubieran laborado en primaria y/o en secundaria, así lo ha sostenido el

H. Consejo de Estado, en múltiples decisiones, entre otras, la sentencia del 22 de noviembre de 2001, con ponencia del Dr.

TARSICIO CÁCERES TORO. Rad. 0499-01, en donde precisó: 1 QUINTERO SEPÚLVEDA, ÁLVARO. Régimen de Transición Pensional de los Empleados Públicos, Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín. 2006.1ª ed. Pág 147. ( …) En resumen, los servicios válidos para la titularidad de la pensión de jubilación - gracia son los prestados

como MAESTRO DE ESCUELAS PRIMARIAS

OFICIALES, EMPLEADO O PROFESOR DE

ESCUELA NORMAL O DE INSPECTOR DE

INSTRUCCION PUBLICA O PROFESOR DE ESTABLECIMIENTO DE ENSEÑANZA SECUNDARIA (que comprende algunas modalidades conforme al régimen educativo), en las condiciones que cada ley haya determinado. Precisado lo anterior, es claro que al demandante si le asistía el derecho a percibir simultáneamente pensión gracia y sueldo, pues la citada prestación es una de las excepciones sobre el particular, sin que sea procedente aplicar la Ley 797 de 2003, pues esta norma regula disposiciones del Sistema General de Pensiones, del cual no hacen parte los docentes, por expreso mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció una serie de excepciones al Sistema Integral de Seguridad en ella contenido, y en el inciso 2° señaló a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente, el artículo 16 de la misma Ley 797, estipuló que “el

régimen pensional de los miembros del magisterio, será el regulado por la ley”, es decir, que estos servidores públicos sí tienen un régimen diferente al de la Ley 100, entonces no es posible aplicar dicha norma, ni sus reformatorias, como es el caso de la Ley 797, como ocurrió en el sub lite para retirarlo del servicio, pues, en aplicación del artículo 125 constitucional, teniendo en cuenta que estaba inscrito en carrera administrativa, su retiro sólo era procedente, o bien por cumplir la edad de retiro forzoso (65 años), o calificación deficiente. Así las cosas, considera esta despacho que al a quo le asiste razón en sus apreciaciones. Sin embargo, este despacho se aparta del numeral 3° de la providencia recurrida, en el que se ordenó descontar al accionante las sumas que haya podido percibir como salarios y prestaciones sociales del erario público durante el lapso de la desvinculación; toda vez que mediante sentencia del 29 de enero de 2008. Rad. 76001233100020000204602.

C. P. Dr. Jesús María Lemos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado modificó su jurisprudencia

sobre el particular, en la que precisó: (…) Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a el asignado este

valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin el empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Carta Política. Lo precedente, lleva a esta agencia fiscal a solicitar a la H. Sala confirmar los numerales 1, 3, y 4 de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y modificar el numeral 3°, de la citada providencia, en el sentido de no descontar las sumas que haya podido recibir el accionante como salarios procedentes del erario público. Del señor Consejero Ponente, atentamente. FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA/TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co