PGN - PENSION GRACIA - Compatible con el ejercicio docente (sueldo) y con el goce de la pensión

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReconocimiento y pago de la pensión gracia docente PENSIÓN GRACIA-Normatividad aplicable/PENSIÓN GRACIA-Compatible con el ejercicio docente y con el goce de la pensión de jubilación mesada pensional/PENSIÓN GRACIA-Los docentes oficiales pueden disfrutar la pensión gracia, como excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del tesoro público. La pensión de jubilación gracia corresponde a una prestación especial, sometida al régimen de pensiones establecido en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, complementadas por la ley 91 de 1989, la cual no requiere aportes previos; es una pensión especial que se adquiere por los servicios docentes y se obtiene simplemente por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio; su monto equivale al 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status. entiéndase este último año de servicios como el anterior a la causación de la prestación, respecto al cual ya se tiene un derecho particular y concreto, que al momento de ser reconocido es definitivo y consolida su situación pensional especial, aunque el beneficiario puede continuar vinculado, porque a la luz del artículo 5° del decreto 224 de 1972, la pensión gracia es compatible con el ejercicio docente (sueldo) y con el goce de la pensión de jubilación (mesada pensional), es decir, que sin retirarse del servicio, los docentes oficiales pueden disfrutar la pensión gracia, como excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento

a cargo del tesoro público. PENSIÓN GRACIA-Requisitos que se deben acreditar para acceder al reconocimiento y pago Bajo estas premisas, los requisitos que se deben acreditar para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia, son los siguientes: a). Haber prestado sus servicios en el magisterio por un lapso no menor a veinte años en enseñanza primaria, secundaria o normal, o en labores de inspección de la educación en planteles departamentales, municipales o nacionalizados. b). Demostrar la idoneidad en el desempeño del cargo. c). Tener cincuenta años de edad, o acreditar que el solicitante se encuentra incapacitado por enfermedad u otra causa, para ganar lo necesario para su sostenimiento .d). Haberse vinculado al servicio docente (docente oficial del nivel distrital, municipal o departamental) hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y haber observado buena conducta. los requisitos en cuanto a tiempo y edad establecidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión gracia son solemnes y se deben cumplir a cabalidad, salvo las excepciones legales, teniendo en cuenta que ésta no depende de aporte alguno y que el derecho nace por la misma ley, en forma expresa y no por su interpretación. En este caso está establecido legalmente sin lugar a dudas, que la vinculación del actor al sector educativo es de carácter nacional, razón por la cual, no acredita uno de los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia, como lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, para tener derecho a tal reconocimiento, como lo es Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 2 estar haber laborados un mínimo de 20 años como docente oficial nombrado por el municipio, distrito o departamento. PENSIÓN GRACIA-Normatividad aplicable para su liquidación La pensión gracia, por ser especial, se liquida de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, teniendo como condición particular que no obliga a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización, como lo establece el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. PENSIÓN GRACIA-El accionante no cumplió en su totalidad los requisitos para acceder a este beneficio Considera esta agencia del ministerio público que la decisión de la primera instancia objeto de apelación, se debe confirmar, por cuanto el accionante no cumplió en su totalidad los requisitos para acceder a la pensión gracia, porque está demostrado que no trabajó 20 años como docente departamental, municipal o distrital, teniendo en cuenta que su nombramiento a partir del año 1971 fue como docente de carácter nacional y no hay prueba en contrario dentro del expediente.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 062 de 2010

IUS: 2011-108193

Bogotá, abril 8 de 2011

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 150012331000200700747 01 (2056-2010) ACTOR : JOSE IGNACIO ANDRADE CARRENO IDENTIFICACION : C.C. 5.741.334 de San Gil

DEMANDADO : CAJANAL

ASUNTO : APELACION SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- CONTROVERSIA : RECONOCIMIENTO PENSION GRACIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 3 del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia.

2. Lo que se demanda El señor JOSE IGNACIO ANDRADE CARREÑO, demanda la nulidad de la resolución N°. 304780 del 26 de junio de 2007, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión gracia.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión gracia, a partir del 21 de febrero de 1993, la fecha en que adquirió el status, en cuantía de un 75% de acuerdo con los preceptos establecidos en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, junto con sus reajustes, conforme al índice de precios al consumidor, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamenta sus pretensiones, por un lado, en el hecho de haber prestado sus servicios al magisterio por más de 20 años y de otro lado, porque nació el 21 de febrero de 1943, luego cumplió 50 años el 21 de febrero de 1993, fecha a partir de la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, de conformidad con las leyes 114 de 1913 y 37 de 1933. Sostiene prestó sus servicios como docente en colegios del orden territorial: colegio José Santos Gutiérrez del Municipio de El Cocuy, Instituto Agrícola del Municipio de Boavita, Colegio Nuestra Señora del Carmen del Municipio de Susacón, y Colegio Nacionalizado Juan José Rondón del Municipio de Soatá. Indica que no ha sido sancionado disciplinariamente y tuvo vinculación con el Ministerio de Educación en virtud de un contrato de prestación de servicios a una Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal

Página: 4 institución educativa del orden territorial, pero no ostenta la calidad de docente nacional, como lo ha entendido la entidad demandada.

Invoca los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 4 de 1966. A folios 128 a 130, obran los alegatos de conclusión, donde reitera lo expuesto en la demanda, en relación con el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia, pues cuenta con más de 50 años de edad y 20 años de servicio como docente territorial, y se vinculó antes del 31 de diciembre de 1980.

3. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad accionada contestó uno a uno los hechos de la demanda, afirmando que no es cierto que el demandante tenga derecho al reconocimiento de la pensión gracia, porque no se desempeñó como docente del orden territorial durante todo el tiempo exigido por la ley. Afirmó que conforme las exigencias de la ley 114 de 1913 los educadores nacionales no tienen derecho a este tipo de prestación, así se hubieran vinculado antes del 1° de enero de 1981. Sostuvo que el demandante se desempeñó la mayor parte del tiempo como docente de planteles dependiente del Ministerio de Educación Nacional, luego no prestó sus servicios en una entidad territorial, circunstancia que no lo hace merecedor del reconocimiento y pago de la pensión gracia. Propuso la excepción de inexistencia del derecho. (fls. 70-80)

El Ministerio Público en cabeza del Procurador Judicial 46 Administrativo,

rindió concepto, en el que concluyó que al examinar las pruebas determinó que el demandante siempre estuvo vinculado como docente de carácter nacional, lo que impide reconocerle la prestación solicitada, ya que a dicha pensión solo puede acceder quienes hayan prestado sus servicios por Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 5 vinculación directa a una entidad territorial, departamento o municipio. (fls. 159-166)

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 19 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante adquirió la condición de docente nacional el 9 de julio de 1987 y que no ha variado hasta la fecha de registro del proceso y que para acceder a la prensión gracia pretende acumular tiempo laborado como docente de orden territorial, con el desempeñado como profesor nacional, cuando estos tiempos no se pueden acumular a menos que la prestación del servicio se haya hecho en planteles departamentales, distritales o municipales, como lo ha manifestado reiterada jurisprudencia, al no encontrar cumplidos los requisitos exigidos pen la ley 114 de 1913.(fls. 169-180)

5. Recurso de Apelación: El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, donde manifiesta su inconformidad con la decisión, porque insiste en que el accionante ha laborado en los municipios del COCUY, BOAVITA, SUSACON

Y SOATA del Departamento de Boyacá, por más de 20 años, y que es docente territorial a partir de la certificación de la Secretaría de Educación de Boyacá y por virtud de la ley 6 de 1993, ratificada por el acto legislativo N°. 01 de 2005 y el artículo 8° de la ley 812 de 2003. Considera que su poderdante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión gracia porque tiene más de 50 años de edad, ingresó a la servicio de la educación pública territorial antes del 32 de marzo de 1980, estos es el 20 de enero de 1972 como docente del Colegio José Santos Gutiérrez del Municipio del Cocuy, lleva en la educación del orden territorial más de 20 años y jamás ha sido sancionado disciplinariamente. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal

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Alega que “la demandada no reconoce la pensión gracia reclamada por cuanto según el acto objeto de censura en Nulidad, mi representado es docente de carácter nacional, lo cual no es CIERTO, pues su función fue desplegada por el Departamento de Boyacá a las Instituciones ubicada en los municipios mencionados con anterioridad aunando al hecho que su vinculación a la educación se produjo como DOCENTE NACIONALIZADO”; motivos suficientes para revocar la decisión.

6. Alegatos de conclusión La apoderada de la entidad accionada, solicita que se confirme la decisión,

porque el demandante prestó sus servicios como docente nacional, luego no tiene derecho a la pensión gracia. (fl.200) La parte actora insiste en las pretensiones de su acción, donde aduce que el Consejo de Estado en varias ocasiones ha accedido en varias oportunidades a la viabilidad de la pensión gracia por tiempos computados, lo que infringe el artículo 13 de la C.N., además de la concurrencia entre la pensión gracia y la ordinaria de jubilación permitida por la ley. (fls. 196-198)

7. Análisis Fáctico - Probatorio De las probanzas documentales aportadas, que conforman el expediente administrativo que reposa en la entidad accionada, se concluye que el demandante:  Según registro civil de nacimiento, nació el 21 de febrero de 1943, es decir que cumplió 50 años de edad el 21 de febrero de 1993. (fl. 78)  Según certificación N°.2875 expedida el 6 de agosto de 2003 por el Coordinador de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, el accionante, ha laborado como DOCENTE NACIONAL, con los siguientes tiempos de servicio: (fls. 22 y 115) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público

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NOVEDAD ACTO NUMERO FECHA FEC FISCAL FEC.POS. FEC. HASTA

COL. JOSE SANTOS GUTIERREZ – EL COCOY

Posesión por DEC 105 16 FEB 1971 20 ENE 1972 20 ENE 1972 19 ENE 1982 nombramiento Renuncia DEC 764 20 MAY 1982 20 ENE 1982 20 ENE 1982 INSTITUTO AGRICOLA DE BOAVITA – BOAVITA Posesión por RES 6477 01 JUL 1987 09 JUL 1987 09 JUL 1987 31 ENE 1991 nombramiento Renuncia DEC 27 04 ABR 1991 01 FEB 1991 01 FEB 1991 COL EDUC BAS Y MED TEC NTRA SRA DEL CARMEN – SUSACON Posesión por DEC 6 01 MAR 1991 01 FEB 1991 01 FEB 1991 31 ENE 2005 nombramiento COL NZADO JUAN JOSE RONDON – SOATA COMISION DE DEC 453 16 MAR 2001 16 MAR 2001 16 MAR 2001 30 ENE 2005

SERVICIOS COL NZADO JUAN JOSE RONDON – SOATA TERMINACION DEC 0062 31 ENE 2005 31 ENE 2005 31 ENE 2005 31 ENE 2005

ENCARGO RETIRO POR DEC 0063 31 ENE 2005 01 FEB 2005 01 FEB 2005

Renuncia

8. Análisis Jurídico Normatividad aplicable a la pensión gracia La pensión de jubilación gracia corresponde a una prestación especial, sometida al régimen de pensiones establecido en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, complementadas por la ley 91 de 1989, la cual no requiere aportes previos; es una pensión especial que se adquiere por los

servicios docentes y se obtiene simplemente por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio; su monto equivale al 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status. Entiéndase este último año de servicios como el anterior a la causación de la prestación, respecto al cual ya se tiene un derecho particular y concreto, que al momento de ser reconocido es definitivo y consolida su situación pensional especial, aunque el beneficiario puede continuar vinculado, porque a la luz del artículo 5° del Decreto 224 de 1972, la pensión gracia es compatible con el ejercicio docente (sueldo) y con el goce de la pensión de jubilación (mesada pensional), es decir, que sin retirarse del servicio, los Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 8 docentes oficiales pueden disfrutar la pensión gracia, como excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del tesoro público. Cabe decir que inicialmente, dicho beneficio se otorgó a los docentes que se desempeñaban en escuelas oficiales de primaria. Luego se amplió a los empleados y profesionales de la escuela normal y a los inspectores de Instrucción Pública, según lo preceptuado en la ley 116 de 1928 y posteriormente se hizo extensivo por la ley 37 de 1933, a maestros que prestaron sus servicios en centros educativos de secundaria.

De otra parte, el artículo 4º de la ley 114 de 1913 circunscribió este derecho a aquéllos docentes que no hayan recibido, ni reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional. Disposición que fue complementada por la ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en cuyo artículo 15 previó que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería siempre y cuando cumplieran con la totalidad de los requisitos; dicha pensión la seguiría reconociendo la Caja Nacional de Previsión Social, conforme lo establece el Decreto 081 de 1986 y sería compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Por consiguiente, la ley 91 de 1989 le asignó competencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para su reconocimiento y pago, siempre que se cumplan los requisitos, entre ellos, el de haber laborado en un establecimiento del orden departamental o municipal e igualmente autorizó su compatibilidad con la pensión de jubilación, independientemente de que ésta última le corresponda asumirla parcialmente a la Nación. No obstante la pensión gracia no se limita a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que cobija también a quienes hubieren prestado servicios en

educación secundaria, o como normalistas o inspectores educativos, tiempo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 9 de servicios que puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o, incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel. Bajo estas premisas, los requisitos que se deben acreditar para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia, son los siguientes: a). Haber prestado sus servicios en el magisterio por un lapso no menor a veinte años en enseñanza primaria, secundaria o normal, o en labores de inspección de la educación en planteles departamentales, municipales o nacionalizados. b). Demostrar la idoneidad en el desempeño del cargo c). Tener cincuenta años de edad, o acreditar que el solicitante se encuentra incapacitado por enfermedad u otra causa, para ganar lo necesario para su sostenimiento. d). Haberse vinculado al servicio docente (docente oficial del nivel distrital, municipal o departamental) hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y haber observado buena conducta. La pensión gracia, por ser especial, se liquida de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, teniendo como condición particular que no obliga a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización, como lo establece el artículo 3° de la Ley 33 de

19851.

9. Del estudio de caso concreto: En el caso objeto de estudio, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación, porque el accionante no cumplió 1 ? Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de marzo de 1996, C. P. Dr. Humberto Mora

Osejo, Rad:433. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 10 todos los requisitos para tener ese derecho prestacional, porque no trabajó 20 años como docente de establecimiento educativo departamental, municipal o territorial. Ahora bien, los requisitos en cuanto a tiempo y edad establecidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión gracia son solemnes y se deben cumplir a cabalidad, salvo las excepciones legales, teniendo en cuenta que ésta no depende de aporte alguno y que el derecho nace por la misma ley, en forma expresa y no por su interpretación. Revisado el expediente, se establece que el accionante, al momento de presentar la petición radicada el 19 de noviembre de 2003, acreditó:  Más de cincuenta años de edad, pues nació el 21 de febrero de 1943.  Prestó sus servicios como docente, por más de veinte años, pues según la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, labora como docente desde el 20 de enero de 1972.

 Demuestra idoneidad en el cargo, pues no hay prueba en el expediente de causal de mala conducta Sin embargo, de las pruebas allegadas al expediente se concluye que su vinculación como docente, ha sido de carácter nacional, porque así fue su nombramiento, razón por la cual ha prestado sus servicios en los siguientes establecimientos educativos: COLEGIO JOSE SANTOS GUTIERREZ, Municipio El Cocuy; INSTITUTO AGRICOLA DE BOAVITA, Municipio de Boavita; COLEGIO EDUCACION BASICA Y DEIA TECNICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, Municipio de Susacón; COLEGIO NACIONALIZADO JUAN JOSE RONDON, Municipio de Soatá, último lugar geográfico de prestación de sus servicios. Es necesario precisar que la certificación laboral que expide la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá (fl.22), no lleva a sostener que se trata de educador de carácter territorial, en éste caso municipal o Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº62/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2056-2010 José Ignacio Andrade Carreño vs .Cajanal Página: 11 departamental, donde prestó sus servicios, como parece entenderlo el actor, porque lo que determina su condición, es su forma de vinculación y los recursos de donde proviene el pago de su salario y la Gobernación de Boyacá certifica que la vinculación del docente es en propiedad como

NACIONAL.

En consecuencia, en este caso está establecido legalmente sin lugar a dudas, que la vinculación del actor al sector educativo es de carácter

nacional, razón por la cual, no acredita uno de los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia, como lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, para tener derecho a tal reconocimiento, como lo es estar haber laborados un mínimo de 20 años como docente oficial nombrado por el municipio, distrito o departamento. Así las cosas, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión de la primera instancia objeto de apelación, se debe confirmar, por cuanto el accionante no cumplió en su totalidad los requisitos para acceder a la pensión gracia, porque está demostrado que no trabajó 20 años como docente departamental, municipal o distrital, teniendo en cuenta que su nombramiento a partir del año 1971 fue como docente de carácter nacional y no hay prueba en contrario dentro del expediente. CONCEPTO Conforme con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, que CONFIRME la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la acción. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-