PGN - PENSION GRACIA - Docente del orden local territorial o nacionalizado

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 066

27-02-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3154-2002

ACTOR : GUSTAVO PRADA LUCENA

DEMANDADO : NACIÓN - CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima el 21 de marzo de 2002, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. El demandante, GUSTAVO PRADA LUCENA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 012632 del 11 de mayo de 1.998, y 004269 del 1|1 de noviembre de 1.999, expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de – CAJANAL – y por el Gerente General de la 2 misma Institución, por las cuales se negó la solicitud de pensión de jubilación

y se confirmó la decisión contenida en el primero de los actos citados. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la Nación – CAJANAL-, al pago de una pensión gracia de jubilación vitalicia a favor del actor, con efectos fiscales a partir del 10 de septiembre de 1.996, con los reajustes en cuantía del 75% de los sueldos, primas, bonificaciones y demás factores salariales devengados durante el año en que adquirió el derecho. Igualmente solicitó se condene a CAJANAL a reconocer y pagar las mesadas pensionales retroactivas que se causen hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados efectivamente, y los intereses comerciales y moratorios, ajustadas al valor actual, conforme lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.; adicionalmente pidió condena en costas a la demandada. 1.3. El actor citó como normas violadas, los artículos: 53 de la Constitución Política en concordancia con el 29 de la ley 6ª de 1.945 y 1º de la ley 24 de 1.947; 1º, 2º, 3º, 4º y 9º; de la ley 114 de 1.913; 3º de la ley 37 de 1.933; literal a) del numeral 2º del artículo 15 de ley 91 de 1.989 en armonía con el artículo 27 del C.C. 1.4. El actor expuso como argumentos del concepto de la violación, los textos de las disposiciones citadas como infringidas; así, transcribió el artículo 1º de la ley 114 de 1.913, para concluir que dicha disposición y los

artículos 2º a 4º y 9º de la misma ley también fueron infringidos. Sobre la ley 37 de 1.933 manifestó que hizo extensiva la pensión de jubilación gracia a los profesores de los planteles de enseñanza secundaria. Sobre el literal a) del numeral 2º, del artículo 15, de la ley 91 de 1.989 fue transcrito; sobre el artículo 27 del C.C. afirmó que permite interpretar con claridad que el literal a) recién citado no puede desatenderse en su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. 3 Sobre el artículo 53 superior, en armonía con los artículos 29 de la ley 6ª de 1.945 y 1º de la ley 24 de 1.947, concluyó que permiten dar aplicación al principio de interpretar, en caso de duda, las disposiciones más favorables respecto al derecho de gozar la pensión de jubilación que beneficie en mayor grado, como en este caso, que conviene más al actor el goce de la pensión gracia que exige como requisito la edad de cincuenta (50) años y no la ordinaria que exige la edad de cincuenta y cinco (55) años de edad. 1.5. La demandada se opuso a las pretensiones, excepto la relativa a la concesión de la pensión gracia (folio 61); aclaró sobre el tema de la cuantía, que debe calcularse teniendo en cuenta los factores salariales establecidos por las leyes 33 y 62 de 1.985, es decir, debe calcularse “teniendo como base los factores sobre los cuales se aportó para seguridad social en el último año de servicio”. Expresó que la pensión gracia debe ceñirse a la norma general vigente al

momento de adquirirse el status de pensionado, por ello, “esta pensión debe liquidarse sobre los factores de salario devengados por el docente y que adicionalmente se encuentren enlistados en el artículo 3º de la ley 33/85”. Manifestó que para el reconocimiento pensional deberán computarse los tiempos prestados al nivel territorial, pues los servidos a la Nación no son computables para el otorgamiento de la pensión gracia. 1.6. El Tribunal Administrativo del Tolima negó de fondo las pretensiones del actor; considerando para el caso, que se probó en el proceso: 1º.- Que se negó la pensión por no haber laborado en primaria; 2º.- Que nació el 10-091.946 y cumplió los 50 años de edad el 10-09-1.996; 3º.- Que laboró por mas de veinte años al servicio del Ministerio de Educación Nacional; y 4º.- Que la resolución confirmó la negación de la concesión de la pensión gracia, con el argumento que los cargos desempeñados tienen origen en designaciones del gobierno nacional, por lo cual no tiene derecho. Consideró que la pensión de jubilación gracia no se estableció como derecho 4 de los docentes nacionales; acogió en su decisión pronunciamientos de la propia Corporación y del H Consejo de Estado, en los cuales, además del argumento mencionado, se afirmó que los únicos docentes con derecho a la pensión gracia son los locales, regionales, y nacionalizados antes del 31 de diciembre de 1.980. 1.7. El apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que: 1.7.1. No es válido el argumento de excluir del derecho a la pensión gracia a

los maestros por razón de haber prestado servicios como consecuencia de designaciones provenientes del Gobierno Nacional, porque el artículo 1º de la ley 114 de 1.913 no excluye en ninguna de sus partes, los servicios prestados en planteles nacionales, establece el derecho para los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un periodo no inferior a 20 años. 1.7.2. Conforme al artículo 4º de la misma ley, se probó dentro del proceso la inexistencia de concesión de pensión proveniente de la Nación. 1.7.3. La pensión gracia fue extendida a los empleados, profesores de normales, inspectores de instrucción pública, y profesores de enseñanza secundaria, por las leyes 116 de 1.928 y 37 de 1.933. 1.7.4. El literal a), numeral 2º, artículo 15, de la ley 91 de 1.989, no excluyó los servicios prestados en planteles nacionales, y modificó el numeral 3º, del artículo 4º de la ley 114 de 1.913, en el sentido de consagrar la compatibilidad de la pensión gracia nacional y la pensión ordinaria de jubilación, “aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. Fuera de lo anterior el texto es claro y no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Citó el actor la sentencia del 12 de junio de 1.974, Consejo Ponente, Doctor Gustavo Salazar, de la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, la cual hace relación explícita a la interpretación auténtica de la ley.

5 1.7.5. El actor se vinculó como docente por nombramiento de la secretaría de Educación del Departamento del Tolima, Decreto 561 del 2 de septiembre de 1.968, como profesor de tiempo completo del colegio departamental “Nuestra Señora del Rosario” de Chaparral; adicionalmente, prestó sus servicios en diversos establecimientos departamentales entre 1.969 y 1.976, y finalmente y hasta la actualidad en el Colegio “Bachillerato Técnico Comercial Pérez Aldana” de Purificación, Tolima, nacionalizado por la ley 33 de 1.967, cuya vigencia inició en el año de 1.973, Institución a la cual se vinculó el actor en el mes de marzo de 1.976.; por todo lo anterior, al demandante se le debe considerar como docente nacionalizado, condición que le permite el disfrute del derecho. 1.7.6. El Consejo de Estado mediante fallo de 29 de junio de 2.000, con ponencia del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, en el cual se sostuvo: “los educadores que han cumplido más de cincuenta (50) años de edad, veinte (20) años de servicios en establecimientos oficiales de enseñanza primaria, normalista o secundaria y quienes se vincularon con anterioridad al 31 de diciembre de 1.980, tienen derecho al reconocimiento y pago de su pensión gracia de jubilación, aun en el evento de estar ésta a Cargo total o parcial de la Nación.”

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Esta Agencia del Ministerio Público procede a expresar sus criterios respecto

del caso en estudio, así: 2.1. NORMAS APLICABLES AL CASO Artículo 1o de la ley 114 de 1.913: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley.” 6 “Artículo 4o de la ley 114 de 1.913: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: “1o.- ... “2o.- ... “3o.- Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. “Artículo 6o de la ley 116 de 1.928: Los empleados y las escuelas normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1.913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección. “Artículo 3o de la ley 37 de 1.933: Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria”

“Artículo 15 de la ley 91 de 1.989: A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1.990 será regido por las siguientes disposiciones: “1o. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de octubre de 1.989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 7 “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1.990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969, y 1045 de 1.978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.” “2o.- Pensiones. “a.- Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 que por mandato de las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928 y 37 de 1.933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1.976 y será compatible con la ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

“b.- Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1.990, cuando se cumplan los requisitos de la ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas y cursivas fuera de texto) 2.2. Las normas relativas a la consagración del derecho a la pensión gracia son suficientemente claras en cuanto al cubrimiento progresivo que fueron 8 haciendo a diferentes sectores de educadores, así, de escuelas primarias, de empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de la instrucción pública, y de los maestros que hubieren completado los años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria del nivel territorial. El fallo recurrido se fundamentó ampliamente en jurisprudencia del H Consejo de Estado, Corporación que decidió el tema en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dictado dentro del radicado S-699 del 26 de agosto de 1.997, Magistrado Ponente, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; allí se precisaron los soportes doctrinarios básicos para el otorgamiento de la pensión gracia, los cuales según transcripción de la sentencia objeto de la súplica son: “No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma,

pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así: “a. Como se dijo, la ley 37 de 1.933, examinada en relación con la ley 116 de 1.928 y la ley 114 de 1.913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. “b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1.933. Tanto es así que fue con la ley 43 de 1.975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y las Comisarías...” “y en su artículo primero se prescribe hacia el 9 futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la Nación”. “2.- Se repite que a partir de 1.975, por virtud de la ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L.114/13; L116/28, y L 28/33); proceso que culminó en 1.980. “3.- El artículo 15 No 2, literal A, de la ley 91 de 1.989 establece:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 que por mandato de las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928, 37 de 1.933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1.976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.” “La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928 y 37 de 1.933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la ley 114 de 10 1.913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional. (...) “De lo anterior se desprende que para los docentes

nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a la que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal b del mismo precepto, o sea la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal b, No 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la ley 91 de 1.989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia...” Para este Despacho, la jurisprudencia de la H. Sala Plena está ajustada a la plenitud de la normatividad legal en materia de “pensión gracia” y no encuentra, en la argumentación del actual recurso extraordinario, fundamentación valedera para proponer que la Sala Plena cambie su posición jurídica. 2.3. De la revisión de los documentos aportados al expediente se verifica que la vinculación del actor a la docencia se registró por actos administrativos emanados del Magisterio Oficial del Tolima, para el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1.968 y el mes de marzo de 1.976. El actor se vinculó al colegio nacionalizado “Bachillerato Técnico comercial Pérez Aldana” de Purificación, a partir del mes de marzo de 1.976, es decir,

con anterioridad al 31 de diciembre de 1.980 se encontraba devengando 11 salario proveniente de la Nación, y su vinculación fue a un colegio del orden nacional, así que no puede siquiera calificársele como docente nacionalizado. A partir del literal a), numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1.989, quedó establecido con toda claridad que los docentes nacionales y los nacionalizados que estuvieran vinculados a esa fecha a planteles territoriales, no eran destinatarios de la pensión gracia. En las condiciones expuestas, encuentra este Despacho que la aspiración del actor de beneficiarse con la pensión gracia, no tiene fundamento fáctico ni jurídico, pues antes del 31 de diciembre de 1.980, ya era servidor público de la Nación. De acuerdo con los argumentos presentados, esta Agencia del Ministerio Público, solicita a la H Sala de Decisión se confirme la sentencia de primera instancia. De los señores Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF