PGN - PENSION GRACIA - En la liquidación se puede tener en cuenta el factor salarial para la pr

PENSIÓN GRACIA-En la liquidación se puede tener en cuenta el factor salarial para la prima de clima que le fue otorgada en vida a la cónyuge del demandado. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Competencia De la competencia para la determinación de los salarios y prestacionales oficiales en vigencia de la Constitución de 1991. El artículo 150 de dicho Estatuto prevé: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Jurisprudencia Las normas constitucionales transcritas son desarrolladas por la Ley 4a de 1992, cuyo articulado en lo pertinente dispone: “Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Artículo12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y

objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.” NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO -Jurisprudencia del Concejo de Estado. No obstante, la Jurisprudencia del Consejo de Estado no ha compartido ese argumento, por el contrario, si bien ha sostenido que los efectos de la declaratoria de nulidad son “ex tunc”, advierte que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden verse afectadas por esta, dicho argumento se ha consagrado en los siguientes términos: ““Precisamente, allí radica la diferencia de la inexequibilidad de la ley con la nulidad de los actos administrativos, pues ésta, por regla general, sí tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, debiéndose tener como si éste no hubiera existido, pero dejando a salvo de ese efecto retroactivo las situaciones consolidadas”” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. No. 200300119. Fallo de 21 de mayo de 2009. C. P. Rafael E. Ostau de Lafont P.). Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022)

Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA

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NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Efecto retroactivo o efecto ex tunc. Cabe precisar que, al concepto de “efectos retroactivos” o “efectos ex tunc”, se le ha dado una connotación diferente en cuanto la nulidad de actos administrativos se refiere, ya que, como se ha visto, no embarga la capacidad de retrotraer todo a su estado anterior, por el contrario, deja incólumes las situaciones acaecidas en vigencia del acto declarado nulo. La firmeza de esas situaciones consolidadas busca la seguridad jurídica de los asociados teniendo en cuenta que ellas se encuentran soportadas en sí mismas, de esta forma, se sostiene que no existe interdependencia respecto el acto declarado nulo, por lo que su validez no depende de la validez de aquel. (…)”. PENSIÓN GRACIA-Debe confirmar fallo de mérito en primera instancia

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 8.

TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 169-2023

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2023 Honorables Magistrados CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección segunda, subsección A

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas Ciudad Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado

Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022)

Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA

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RADICADO 85001-23-33-000-2021-001645-01 (1681-2023) DEMANDANTE NACIÓN - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP1

DEMANDAD0 JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA2

ACCIÓN O MEDIO DE Contencioso objetivo de nulidad y restablecimiento del CONTROL derecho, versión Lesividad. Arts. 97 y 138 CPACA. CONTROVERSIAS Invalidez de las Res. CAJANAL Nos. 28405 de 2001 -18 diciembrey 10815 de 2004 -27 mayo-, y, de la UGPP las Resoluciones Nos. UGM 050864 del 2012 -28 junio y RDP 3441 del 2020 -7 febrero-, reconocedoras de la pensión gracia con inclusión del factor de prima de clima, con restitución retroactiva indexada, de lo pagado a tal título. De conformidad con el ordinal 7° del artículo 277 de la Constitución Política, el artículo 30 del Decreto Ley 262 de 20003, y los artículos 300 y 303 del CPACA, procede esta agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 247 ejusdem4, a rendir concepto en el proceso de la referencia, en interés del orden jurídico5, que conoce la Sección 2ª, subsección “A” del Consejo del Estado6, en virtud de la alzada interpuesta por el compareciente pasivo JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal

Administrativo del Casanare7, el 14 de julio de 2022, atendiendo el medio de control contencioso subjetivo de nulidad y restablecimiento del derecho que, en la versión de lesividad, le instauró la citada entidad de previsión social 1 Ley 1151 de 2007: Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, art. 156. Decreto 0575 Estructura de la UAE UGPP. 2 ? C.C. 3.057.856 de Guatavita –Cundinamarcay como sustituto pensional de BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO. 3 ? Reglamentada por la Resolución PGN No. 377 / 2022 -9 noviembre-: “Por medio de la cual se distribuyen competencias y funciones entre las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 y se deroga la Resolución No. 150 de 2022.Artículo 8°. FUNCIONES Y COMPETENCIAS ESPECÍFICAS DE LAS PROCURADURÍAS DELEGADAS DE INTERVENCIÓN. Las procuradurías delegadas de intervención, de acuerdo con su especialidad, cumplirán las siguientes funciones: 1…3. Procuraduría Delegada de Intervención ante el Consejo de Estado. Tendrán competencia para ejercer las funciones establecidas en el artículo 30-11 del Decreto Ley 262 de 2000, así: 3.1…3.3. Procuraduría Delegada de Intervención 8. Tercera Delegada ante el Consejo de Estado. Interviene ante la sección segunda del

Consejo de Estado.”. 4 ? Con la modificación introducida por el artículo 623 de la Ley 1564 de 2.012 al numeral 4 relacionada con el traslado a Ministerio Público: “sin retiro del expediente”. 5 ? De acuerdo con la normativa en mención, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

6 M. P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

7

? M. P. JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO.

Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022) Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 4 prestacional8, a través de apoderada judicial especial9, en procura de la nulidad de los citados actos administrativos, en su orden, reconocedor de la titular BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO, modificadores de la cuantía y reconocedor del sustituto –el accionado JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORAde la peculiar pensión gracia, y la reivindicación económica, a valor presente, de lo cancelado con base en dicho soporte o título jurídico, sin

perjuicio de intereses moratorios y comerciales dadas las circunstancias del supuesto legal del 192 de la Ley 1437 de 2011 y de la condena en costas procesales, y a través de la cual, el A Quo, de manera unánime, le accedió parcialmente a sus súplicas, mas no le condenó por incursión en anómala conducta adjetiva.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. 1. Pretensiones. La UGPP promovió el judicial medio de control de lesividad, con solicitud expresa de suspensión provisional10, por ante el Tribunal Administrativo del Casanare en contra de la persona natural JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA11como actual titular, por sustitución, de la exótica, estrafalaria pensión gracia, reconocida por la entonces CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL-, para lo cual solicitó se declarara la previa invalidez de las Resoluciones de CAJANAL Nos. 28405 de 2001 -18 diciembrey 10815 de 2004 -27 mayo-, por intermedio de las 8 ? (Arts. 97, inciso 2° y 138 CPACA). 9 PAULA NATALIA MOYANO ÁVILA. T.P. No. 301.213 CSJ. 10 Por acto del 9 de octubre de 2018 se denegó dejar sin efectos el censurado acto bajo las

siguientes estimaciones: “(…) Al analizar los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA da cuenta el despacho que si bien la demandante manifiesta que el acto enjuiciado viola las Leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 91 de

1989, omite entregar elementos de juicio para analizar y confrontar en qué consiste esa violación o transgresión respecto del error aducido respecto de tener en cuenta el tiempo laborado como docente del orden nacional. Ahora, al realizar la valoración de las pruebas allegadas con el libelo demandatorio, las mismas para la medida cautelar, da cuenta el despacho que no son suficientes para determinar que haya lugar a la suspensión del acto administrativo comoquiera que si bien hizo la comparación con las normas presuntamente vulneradas, este análisis no es corroborable con un medio probatorio que ofrezca mayor certeza sobre mayor certeza sobre el carácter de docente de orden nacional de la demandada, es decir, se echa de menos la prueba que demuestre que efectivamente la docente era del orden nacional y no municipal o departamental, pues como se dijo lo único que en este momento se tiene es el mismo al que ahora la administración ataca alegando haberlo expedido erradamente, lo cual no se puede cotejar en este momento procesal. (…)”. Y, por proveído del 22 de enero de 2019, en sede horizontal de reposición, se mantuvo la decisión. 11 Una vez acató la resolución judicial de enmienda dispuesta por proveído del 2 de julio de 2021 de subsanar el sujeto pasivo del medio de control o acción incoado, esto es, el del sustituto pensional y no el de la causante BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO. Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022)

Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 5 cuales se le reconoció y se le reliquidó la graciosa jubilatoria a la señora BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO, y, de las Resoluciones de la UGPP Nos.UGM 050864 del 2012 -28 junio y RDP 3441 del 2020 -7 febrero-, nueva y, respectivamente, se la reliquidó y, por la última, se tuvo al señor JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA como sustituto pensional de la predicha singular e inusitada jubilatoria y, consecuencialmente, reivindicó la devolución, retroactiva e indexada, de lo solucionado o pagado, a la accionada y al demandado con sustento en las citadas decisiones administrativas, teniendo en cuenta, por lo demás, los intereses moratorios y comerciales previstos en el artículo 192 del CPACA y la condena en costas procesales. 1.2. Sustento fáctico. El de la ilegalidad de la cuestionada jubilación al computársele o tenérsele en cuenta, para su reliquidación, en el año 2004 – Resolución No.10815 del 27 de mayo, los factores salariales de las primas de clima creada por la Asamblea Departamental de Boyacá12, cuando no es del resorte institucional de la Duma y del Gobernador crear esa concausa o elemento como integrante del quantum de la prestación social a reconocer. 1. 3. Normativa infringida y concepto de violación. Se estimó por la

lesionada parte oficial demandante transgredido el compendio normativo de los artículos 1°, 2°, 6°, 48 –con las modificaciones introducidas por el A. L 01/05y 209 del Estatuto Superior; 1° de la Ley 113 de 1914; 3° de la Ley 33 de 1937; y, 15-2 de la Ley 91 de 1989, tanto por la absoluta incompetencia de esas autoridades administrativas para la consagración de factores o elementos salariales integrantes de la exótica prestación en debate, como por la ignorancia o insipiencia de la normativa especial que la regula. “(...) Con fundamento en lo anterior, la señora BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO no le asiste el derecho a reliquidar su prestación económica incluyendo la Prima de Clima, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia y normas citadas, la Asamblea Departamental y el Gobernador, no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor del Departamento de Casanare. (...)”, señala el escrito demanda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

De total rechazo a las pretensiones al adquirirse el derecho con el cumplimiento cabal de todas y cada una de las exigencias legales para acceder sustancialmente a la prestación, haciendo énfasis, de manera extensiva, del nombramiento de carácter territorial y, por lo tanto, plenamente habilitante para ser su beneficiario, mas, en referencia particular al factor salarial de prima de clima, solo adujo, plasmando apartes de una supuesta sentencia de unificación del Consejo de Estado13:

“(…) 12 ? En acatamiento de la decisión de amparo constitucional provisional dictada por un juez penal (3° del circuito de Bogotá). 13 ? Al no identificar radicación, partes y autoridad cognoscente. Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022) Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 6 Por tanto, la Prima de Clima, además que, en CASANARE, es una prima Legal, dada su fuente de Origen de Orden PRESIDENCIAL, debe ser tenida en cuenta en la liquidación de la pensión, en radicación 291700087, Con Ponencia del H. Magistrado que conoce de esta Lesividad, siendo Demandante PEDRO PABLO BULLA, este factor integro el IBL. (…)”. (Trascrito fiel a su original, a su estilo, su redacción y ortografía).

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Calendada al 14 de agosto de 2022, votada afirmativa y unánimemente por el Tribunal Administrativo del Casanare a la prosperidad parcial de las súplicas, tanto por denegarse la restauración retroactiva e indexada de lo recibido, como por ordenarse la emisión de un nuevo acto administrativo que no contemple la prima de clima, y, así mismo, sin condena en costas procesales por ser propio del estado de derecho el debido y respetuoso

acceso a la administración de justicia, se concretaron los problema jurídicos por resolver, en: “3.3.1.- Primer problema jurídico: ¿Hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución No. 28405 del 18 de diciembre de 2001, a través de la cual se reconoció pensión de gracia a la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO; así como de las Resoluciones 10815 del 27 de mayo de 2004 y UGM 050864 de 28 de junio de 2012, por medio de las cuales se reajustó la pensión mencionada; y de la Resolución No. RDP 3441 del 7 de febrero de 2020, por la que se sustituyó dicha prestación al demandado José Simón Rodríguez Mora, todo ello porque la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO no cumplía los requisitos para tener derecho al reconocimiento de dicha prestación? Igualmente ¿si hay lugar o no al restablecimiento derecho solicitado en la demanda por ese motivo? 3.3.2 Segundo problema jurídico y subsidiario: ¿es procedente o no declarar la nulidad total o parcial de las siguientes actos administrativos: Resolución No.28405 del 18 de diciembre de 2001, a través de la cual, CAJA NACIONAL de PREVISIÓN reconoció pensión gracia a la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO con el 75% del promedio del salario básico del año anterior a la fecha del adquisición; de la Resolución 1085 del 27 de mayo de 2004, por la cual CAJANAL dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado

Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en la cual se reajustó la pensión teniendo en cuenta no solo el salario básico, el auxilio de transporte, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima, prima de grado del año anterior a la adquisición del estatus, incrementando la pensión a un $ 1.576. 502,69 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2000; de la Resolución UGM 050864 del 28 de junio del 2012, por la cual CAJANAL incrementó la pensión con inclusión de los siguientes factores: salario básico, el auxilio movilización, prima de clima, prima de escalafón, prima de navidad, prima de bonificación del año anterior a la adquisición del estatus, incrementando la pensión a un $ 1.699. 810 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2000; y de la Resolución 003441 del 7 de febrero de 2020 emitida por la UGPP, a través de la cual se reconoció sustitución pensional de la prestación a favor del señor José Simón Rodríguez Mora, con efectividad a partir del 1 de noviembre de 2019?, exponiéndose pertinentemente por el juez de la causa, previo el desarrollo legislativo y los apartados jurisprudenciales14 14 . - Sección segunda, sentencia del 16 junio 1995. Exp. 10665. C.P.: CLARA FORERO de CASTRO, en referencia con la aplicación extensiva a los maestros del nivel secundario, sin modificar los requisitos preexistentes. Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022)

Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 7 pertinentes de la infrecuente jubilatoria para tenerla por obtenida con apego a la juridicidad, en cuanto los servicios docentes se prestaron a entidades territoriales, pero no procedía igual razonamiento de legalidad respecto del análisis específico del factor salarial de prima de clima, en cuanto que: “(…) Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: 3.3.2.1.- El territorio actual del departamento de Casanare hizo parte del departamento de Boyacá hasta el año de 1973, cuando fue convertido en intendencia; y luego fue erigido departamento en la Constitución de 1991, que como se sabe empezó a regir el 4 de julio de ese año. 3.3.3.2.- La parte demandante cita apartes de una sentencia del Consejo de Estado del 26 de enero del 2012 que confirmó un fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá, pero al consultarlo se encuentra que no corresponde a la Ordenanza 054 de 1967 emanada de la Asamblea departamental de Boyacá, cuando Casanare hacía parte de ese ente territorial. 3.3.3.3.- Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Casanare ha tenido la oportunidad de pronunciarse en forma reiterada sobre varios de los elementos que fueron tenidos en cuenta por Cajanal para incrementar el monto de la pensión gracia, aunque no de la demandante. En todas esas sentencias, se dejó plasmado que cuando se investiga sobre el origen de la prima de clima para el departamento de Casanare se encuentra que ella fue establecida mediante Ordenanza 054 de 1967

emanada de la Asamblea departamental de Boyacá, cuando Casanare hacía parte de ese ente territorial. En efecto, dicha ordenanza dispone: “…” 3.3.3.4.-Esta ordenanza fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual mediante sentencia del 29 de julio de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoadas por el Ministerio de Educación Nacional, más específicamente declaró la nulidad por . - SUJ2-011-2018 -21 junio-. Rad. 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). C. P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER que trató sobre el alcance de la clasificación de los docentes según las previsiones de la Ley 91 de 1989. . – Sentencia del 7 junio 2007. Rad. 0980-2006. C. P.: BERTA LUCÍA RAMÍREZ de PAEZ, acerca del cumplimiento de los requisitos de: (i) observar buena conducta, (ii) haberse conducido con honradez y consagración, (iii) tener 50 años de edad, y, (iv) cumplir 20 años de servicio en los planteles educativos de orden territorial “y para aquellos docentes que sufrieron el proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975”. . – Sentencia del 29 agosto 1997, de la Sala Plena de la sección segunda, Rad. S-699. C. P.: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, en la que se concluyó: “(…) para los docentes nacionalizados que se hayan vinculados después del 31 de diciembre de 1980, no existe la posibilidad del reconocimiento

de tal pensión, sino de la establecida en el literal b) del mismo precepto, o sea la “… pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal b) No. 2, art. 15 ibídem) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente los docentes nacionalizados que, como dice la ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia… siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos” Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022) Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 8 inconstitucionalidad del artículo 9° de la Ordenanza No. 54 de 1967 y negó la declaratoria de nulidad de los artículos 7°, 8°, 10, 11 y 12 de la Ordenanza acusada. 3.3.3.5.- Apelada la decisión por el Ministerio de Educación, el recurso fue desatado mediante sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. Víctor Hernando

Alvarado Ardila, radicación número: 15001-23-31-000-2007-0090201(2031-09), confirmando la sentencia apelada. En la parte considerativa del fallo en mención, el H. Consejo de Estado analizó la naturaleza jurídica de los emolumentos laborales a que se refiere la Ordenanza 054 de 1967, concluyendo específicamente que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial, y esa consideración precisamente fue el fundamento para confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la nulidad de la prima de clima. (…) En consecuencia, hay fallo de nulidad con efectos erga omnes en cuanto en que la prima de clima creada por la Asamblea Departamental de Boyacá es nula; además, dicha nulidad produce efectos desde su creación; por lo tanto, esos son los efectos que debe dársele. 3.3.3.6.- Sentadas las premisas anteriores, pasamos a continuación a examinar los actos demandados en cuanto a los factores que se tuvieron en cuenta al reconocer la pensión de gracia a la señora BERTHA

CECILIA ARAUJO BARREIRO, así

a. Por Resolución No.28405 del 18 de diciembre de 2001, la CAJA NACIONAL de PREVISIÓN reconoció pensión gracia a la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO con el 75% del promedio del salario básico del año anterior a la fecha de la adquisición. En consecuencia, este acto administrativo no adolece de nulidad por el motivo mencionado. b. No ocurre lo mismo con las Resoluciones UGM 050864 del 28 de junio

del 2012, por la cual CAJANAL incrementó la pensión con inclusión de los siguientes factores: salario básico, el auxilio movilización, prima de clima, prima de escalafón, prima de navidad, prima de bonificación del año anterior a la adquisición del estatus, incrementando la pensión a un $ 1.699. 810 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2000; la Resolución No.1085 del 27 de mayo de 2004, por la cual CAJANAL dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en la cual se reajustó la pensión teniendo en cuenta no solo el salario básico, el auxilio de transporte, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima, prima de grado del año anterior a la adquisición del estatus, incrementando la pensión a un $ 1.576.502,69 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2000 y de la Resolución 003441 del 7 de febrero de 2020 emitida por la UGPP, a través de la cual se reconoció sustitución pensional de la prestación a favor del señor José Simón Rodríguez Mora, con efectividad a partir del 1 de noviembre de 2019; las dos primeras por haber incluido la prima de Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022)

Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA

Págin a: 9 clima y la última por haber transferido en razón de la muerte de la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO dicha prestación.

En efecto, todos esos actos administrativos resultan nulos parcialmente en cuanto incluyen la prima de clima como factor salarial para liquidar la pensión gracia de la señora BERTHA CECILIA ARAUJO BARREIRO, pues en virtud de los efectos retroactivos y erga omnes de las sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá del 29 de julio de 2009, que fue confirmada por el fallo del Consejo de Estado del 30 de junio de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 15001-23-31000-2007-00902-01 (2031-09). (…)”.

4. RECURSO DE APELACIÓN.

La interviniente pasiva recurrió reprochando de la misma manera como contestó la demanda en referencia con la legalidad de la prima de clima como factor salarial, esto es, derivando su conformidad con el ordenamiento por ser una antaña decisión de orden presidencial, adicionando el argumento con lo dispuesto por la SUJ-SII-11-2018 (C. P.: CARMELO PERDOMO CUETER), para concluir: “(…) Conforme a este contexto unificado, el cual fue ratificado por la Sentencia Unificada de la Corte Constitucional SU – 014 de 2020, es indudable que la PRIMA DE CLIMA, devengada por el Demandado, es un derecho adquirido conforme a la ley, pues es claro; su Legalidad y para el caso no resulta, en los términos de la jurisprudencia relatada, importante

determinar su connotación de salario o prestación social; sino que se trata de un pago que recibió el Docente Directa o indirectamente, como retribución a su servicio. (…)”.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO15

El presente asunto atañe a resolver si la prima de clima debe ser tenida en cuenta, como factor salarial, para la liquidación de la pensión gracia que en vida ganó la señora BERTHA CECILIA ARÁUJO BARREIRO, reconocida primigeniamente por la Resolución CAJANAL No. 28405 de 2001; reliquidada, con la inclusión de dicho elemento, por la Resolución CAJANAL No. 10815 de 2004; nuevamente reajustada (a tiempo de retiro definitivo de 15 Atendiendo, por la proscripción de la reformatio in pejus, el único contenido de la también única impugnación vertical interpuesta, de conformidad con lo normado al respecto, armónicamente, por los artículos 243 del CPACA -Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021-, y 320 y 328 del CGP. Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 169-2023 Expediente No. 85001-23-33-000-2021-00164-01 (5221-2022) Lesividad UGPP vs. JOSÉ SIMÓN RODRÍGUEZ MORA Págin a: 10 la causante ARÁUJO BARREIRO), por la Resolución UGPP No. 3441 de 2020, y concedida, por sustitución, al cónyuge supérstite JOSÉ SIMÓN

RODRÍGUEZ MORA -demandado-, al ser un emolumento creado por orden presidencial, según razonó el recurrente.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada, con base en el análisis de lo obrante en el plenario y de los precedentes jurisprudenciales asentados de tiempo atrás sobre la materia del alcance de la alzada, conceptúa la confirmación de la recurrida providencia de mérito.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA Se abordará la cuestión litigiosa, en este escenario de la segunda instancia de la presente acción de lesividad16, examinando (i) la competencia para la

16 ? “(…) La acción de lesividad “Precisamente con el nombre de acción de lesividad se identifica a nivel doctrinal la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la jurisdicción contenciosao administrativa con el propósito de impugnar sus propias decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento impugnatorio tiene sus fundamentos no sólo en las disposiciones constitucionales que procuran la prevalencia del ordenamiento convencional, constitucional y la sujeción al principio de legalidad (arts. 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 inc. 2.º y 209, entre otros) de la totalidad de actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino también en las normas adjetivas contenidas en el Código Contencioso Administrativo que habilitan a la Nación y demás entidades públicas para que comparezcan en los procesos contencioso administrativos como demandantes, caso concreto de los artículos 134, 136.7 y

151 inciso 1.º del decreto 01 de 198446 , normas vigentes para el momento de los hechos y aplicables al caso, recientemente recogidas en los artículos 149, 151, 152 , 154 y 155 de la Ley 1437 de 2011. “La configuración de la acción de lesividad se produce en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, especialmente, cuando lo hagan con el fin de impugnar aquellos actos administrativos por ellas producidos. Las normas contenciosas indicadas para impugnar actos en firm