PGN - PENSION GRACIA - Improcedente por falta de requisitos de edad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 122

07-04-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 2806-2002

ACTOR : MARIA DEL CARMEN GIL BOTERO

DEMANDADO : NACIÓN - CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de febrero de 2002, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demandante, MARIA DEL CARMEN GIL BOTERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 003609 del 25 de febrero de 1.998, y 004315 del 22 de Septiembre de 1.998, expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL y por la Dirección General de la misma Institución, por las cuales se negó la solicitud de pensión gracia y se

2 confirmó la decisión contenida en el primero de los actos citados. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la Nación – CAJANAL-, al pago de una pensión gracia de jubilación vitalicia a favor de la actora, con efectos fiscales a partir de la fecha en la cual se hizo exigible el derecho, en cuantía del 75% de los sueldos y demás factores salariales devengados durante el año en que adquirió el derecho. Igualmente solicitó se condene a CAJANAL a cumplir la sentencia, y a reconocer y pagar intereses comerciales sobre las mesadas pensionales atrasadas, conforme lo dispuesto por los artículos 176 y 178 del C.C.A. 1.3. El actor citó como normas violadas, los artículos: 2º, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; Artículos 27, 30 y 31 del C.C.; Artículo 12 de la ley 50 de 1.886; Artículo 4º de la ley 4ª de 1.966; Artículos 1º a 4º; de la ley 114 de 1.913; 3º de la ley 37 de 1.933; Artículo 6º de la ley 116 de 1.928; Artículos 3º, 4º y 13 de la ley 39 de 1.913; artículos 1º y 2º de la ley 4ª de 1.974; Artículo 21 del C.S.T.; Artículo 2º de la ley 153 de 1.887; Decreto 435 de 1.971; Decreto 446 de 1.973; Decreto 1221 de 1.975; y Artículos 27, 30 y 31

del C.C.; 1.4. El actor expuso como argumentos del concepto de la violación, los textos de las disposiciones citadas como infringidas; así, transcribió un aparte del artículo 48 superior, el artículo 1º de la ley 114 de 1.913, el 6º de la ley 116 de 1.928, el 3º de la ley 37 de 1.933, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1.989; para concluir que dichas disposiciones fueron infringidas, porque la demandante “laboró todo el tiempo en la docencia secundaria en el cargo de SOCIOORIENTADORA adscrita a la secretaría de Educación y Cultura del Departamento y al Liceo de Bachillerato Antioqueño de a Universidad” (sic) (folio 106), y por tanto le asiste el derecho a obtener la pensión gracia concedida en atención al cumplimiento de los requisitos exigidos por las disposiciones citadas. Sobre la ley 37 de 1.933 manifestó que hizo extensiva la pensión de jubilación gracia a los profesores de los planteles de enseñanza secundaria, 3 por lo cual permite completar con tiempo servido en educación secundaria los veinte años para obtener el derecho. Sobre el literal a) del numeral 2º, del artículo 15, de la ley 91 de 1.989 fue transcrito y se afirmó su violación en cuanto se probó mediante certificado de tiempo de servicios que la actora se vinculó a la educación oficial como docente de tiempo completo el 26 de mayo de 1.975, fecha anterior a la consagrada en la ley citada para conservar los derechos a la pensión gracia.

1.5. La demandada se opuso a las pretensiones, expresó que la pensión gracia es un beneficio especial dirigido a los maestros de primaria y a los profesores de las normales, por lo que el tiempo de servicios certificado por la actora no prueba el cumplimiento de tal requisito indispensable. 1.6. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó de fondo las pretensiones de la actora; considerando para el caso, que se probó en el proceso: 1º.- Que la pensión gracia se concede a las personas que hayan prestado sus servicios en instituciones educativas de las entidades territoriales o nacionalizadas, cumpliendo funciones como maestras, profesoras, inspectoras y las demás exigencias de ley; así lo ha resuelto la jurisprudencia del H Consejo de estado en reiteradas ocasiones; 2º.- La prestación mencionada se niega por haber laborado en empleos administrativos; estableciéndose en las leyes 114 de 1.913 y 116 de 1.928 que tienen vocación para hacerse al derecho los maestros de primaria, secundaria, normal, los empleados de éstas y los inspectores de la instrucción pública; 3º.- Que los docentes que tienen derecho a la prestación reclamada son los que han tenido relación directa de enseñanza con el alumnado; 4º.- Que la demandante prestó sus servicios del 26-05-1.975 al 31-07-1.979 en el cargo de psicóloga en la Sección de Bienestar Estudiantil, y del 01-08-1.979 al 0805-1.988 en la División de Consejería y Orientación Profesional, en los dos casos dependencias de la Secretaría de Educación y Cultura del

Departamento de Antioquia. 5º.- Que las funciones ejercidas como psicóloga y como socioorientadora NO TIENEN NINGUNA RELACIÓN DIRECTA CON EL ALUMNADO Y MUCHO MENOS IMPLICAN EJERCICIO DE LA ENSEÑANZA, por lo cual los cargos desempeñados fueron eminentemente 4 administrativos. 6º.- que los tiempos servidos en tales cargos no pueden computarse para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. 1.7. El apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que: 1.7.1. La demandante cumplió con los requisitos exigidos para hacerse beneficiaria de la pensión gracia, pues laboró como docente por un lapso de 25 años, 9 meses y 10 días. 1.7.2. El carácter docente de los cargos desempeñados por la accionante fue determinado por los artículos 2º y 32 del Decreto 2277 de 1.979. 1.7.3. Contrastando las disposiciones citadas con las funciones ejercidas por la demandante se establece que están directamente relacionadas con la docencia. 1.7.4. El artículo 6º del Decreto Ley 224 de 1.972 estableció que conservaban los derechos de docentes, los profesionales docentes que hubieran sido llamados a ocupar cargos administrativos relacionados con la enseñanza elemental, secundaria, capacitación, supervisión o investigación científica en el Ministerio de Educación o en organismos descentralizados del sector educativo; por lo cual y en atención a las funciones de los cargos de psicóloga y socioorientadora están relacionadas con la consejería y orientación y por tanto son docentes.

1.7.5. Los empleos ocupados por la actora fueron docentes, a pesar de no tener relación directa con el alumnado, como ocurre también en el caso de los Directores o Rectores de Colegios o Liceos, de los Supervisores, de los Directores de núcleo educativo, y de quienes cumplían con oficios varios, que hubieran laborado en escuelas normales. 1.7.6. La actora siempre ha ostentado el Escalafón Nacional Docente, requisito indispensable para haber desempeñado los empleos que ocupó, los cuales comparados con los recién citados, si tienen relación directa con el alumno. 1.7.7. Pidió prueba de oficio consistente en solicitar a la secretaría de educación que certifique la condición de cargos docentes de los ocupados por la actora, pues a otras personas que ejercieron en tales destinos públicos se les reconoció el beneficio prestacional. 5

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Esta Agencia del Ministerio Público procede a expresar sus criterios respecto del caso en estudio, así: 2.1. NORMAS APLICABLES AL TEMA (En general) “Artículo 1o de la ley 114 de 1.913: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley.” “Artículo 4o de la ley 114 de 1.913: Para gozar de la gracia de la

pensión será preciso que el interesado compruebe: “1o.-... “3o.- Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o

recompensa de carácter nacional. “Artículo 6o de la ley 116 de 1.928: Los empleados y las escuelas normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1.913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección. “Artículo 3o de la ley 37 de 1.933: Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria” “Artículo 15 de la ley 91 de 1.989: A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1.990 será regido por las siguientes disposiciones: 6 “1o. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de octubre de 1.989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero

de 1.990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969, y 1045 de 1.978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.” “2o.- Pensiones. “a.- Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 que por mandato de las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928 y 37 de 1.933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1.976 y será compatible con la ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “b.- Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1.990, cuando se cumplan los requisitos de la ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas y cursivas fuera de texto)

7 2.2. Las normas relativas a la consagración del derecho a la pensión gracia son suficientemente claras en cuanto al cubrimiento progresivo que fueron haciendo a diferentes sectores de educadores, así, de escuelas primarias, de empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de la instrucción pública, y de los maestros que hubieren completado los años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria del nivel territorial. El H Consejo de Estado decidió la orientación que estimó correcta, en general, al tema en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dictado dentro del radicado S-699 del 26 de agosto de 1.997, Magistrado Ponente, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; allí se precisaron los soportes doctrinarios básicos para el otorgamiento de la pensión gracia, los cuales según transcripción de la sentencia objeto de la súplica son: “No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así: “a. Como se dijo, la ley 37 de 1.933, examinada en relación con la ley 116 de 1.928 y la ley 114 de 1.913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. “b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de

educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1.933. Tanto es así que fue con la ley 43 de 1.975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y las Comisarías...” “y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la Nación”. 8 “2.- Se repite que a partir de 1.975, por virtud de la ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L.114/13; L116/28, y L 28/33); proceso que culminó en 1.980. “3.- El artículo 15 No 2, literal A, de la ley 91 de 1.989 establece: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1.980 que por mandato de las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928, 37 de 1.933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1.976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.” “La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1.913, 116 de 1.928 y 37 de 1.933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la ley 114 de 1.913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional. (...) “De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a la que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal b del mismo precepto, o sea la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último 9 año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal b, No 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la ley 91 de 1.989, además de estar vinculados hasta el 31

de diciembre de 1.980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia...” Para este Despacho, la jurisprudencia de la H. Sala Plena está ajustada a la plenitud de la normatividad legal en materia de “pensión gracia” y no encuentra, en la argumentación del actual recurso extraordinario, fundamentación valedera para proponer que la Sala Plena cambie su posición jurídica. 2.3. Las disposiciones señaladas por la parte actora en su escrito de apelación no llevan a la conclusión que ésta ejerció un cargo o empleo docente, pues los artículos 2o y 32 del estatuto regulador de la materia no incluyen por parte alguna definición expresa sobre ese aspecto, así es, el artículo 2º citado enseña con toda precisión que “…Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles…Incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos,… y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional…”, y el artículo 32 establece los cargos directivos docentes que deben ser provistos con personal de educadores escalafonados, haciendo una mención taxativa de cuales son esos cargos o empleos específicos. Se tiene entonces que el primero de los citados artículos hace una relación taxativa de cuales son los cargos que a pesar de no ocuparse de la enseñanza directa de conocimientos a los alumnos, los incluye en la

definición de “profesión docente”, cuyo efecto es el otorgarles excepcionalmente los privilegios y derechos de los cargos docentes; sin perjuicio de ello, puede observarse que la práctica del ejercicio de tales 10 destinos públicos tiene relación inmediata con la enseñanza, pues constituyen el ejercicio operativo del servicio de educación, es decir, la práctica real de las orientaciones y políticas establecidas por los empleos administrativos. El segundo de los artículos citados reitera a cuales empleos se les da el carácter de cargos directivos docentes, sin que en ellos se mencionen los ocupados por la actora. 2.4. El artículo 35 del Estatuto docente establece: “Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32 tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos”; por lo cual los empleos de las Secretaría de Educación Departamental en Antioquia que no tengan relación directa e inmediata con la enseñanza misma y que no se encuentren taxativamente incluidos en la definición de “profesión docente” no son cargos docentes, son empleos del orden administrativo, hecho incluso fácil de apreciar al revisar las funciones citadas por la apelante, pues todas reflejan una actividad de diseño y planeación de políticas, lo cual permite establecer la naturaleza del cargo desempeñado, pues no es operativo sino de elaboración de directrices de acción, característica típica de la función administrativa de dirección; así se desprende de la lectura de las funciones asignadas a los cargos desempeñados por la actora y que obran a folios 48-50, en los cuales

prestaba su concurso activo la demandante. 2.5. Se encuentra establecido el hecho de la prestación de funciones administrativas desde el 26-05-1.975 hasta el 08-05-1.988, es decir algo menos de 13 años de servicio, luego, a partir 09-05-1.988 laboró en una Institución dedicada a la docencia, continuando en ese ejercicio hasta el momento de la presentación de la demanda, el 09-02-1.999, es decir, mas de 10 años de trabajo, aun cuando está probada esta ocupación hasta el 26-011.999 para un tiempo de servicio de 10 años 7 meses y 17 días, cumpliendo funciones docentes debidamente acreditadas (folio 200). 2.6. Los tiempos de servicio probados en el curso del proceso y a los cuales se acaba de aludir, dan certeza que la demandante no ha cumplido con los requisitos exigidos para disfrutar la pensión gracia a que tienen derecho los 11 maestros territoriales, pues las funciones administrativas desempeñadas al interior de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia no tienen la naturaleza de labor a la cual se dirigió el legislador al conceder la prestación reclamada, así pues, se considera que no asiste aún el derecho a la actora para disfrutar de la pensión gracia pretendida. En las condiciones expuestas, estima este Despacho que la aspiración de la actora de beneficiarse con la pensión gracia, no tiene fundamento fáctico ni jurídico, pues el tiempo de servicios idóneo que para el efecto fue probado no es suficiente para ganar el derecho. De acuerdo con los argumentos presentados, esta Agencia del Ministerio

Público, solicita a la H Sala de Decisión se confirme la sentencia de primera instancia. De los señores Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF