PGN - PENSION GRACIA - Nulidad y reconocimiento del derecho por resolución que ordenó pagarla y

PENSION GRACIA-Nulidad y reconocimiento del derecho por resolución que ordenó pagarla y reajuste del IPC ACTO ADMINISTRATIVO FICTO-Configurado frente al silencio en que incurrió la accionada, por la petición de reliquidación elevada ante la Caja Nacional de Previsión Social el 7 de julio de 2003. MESADAS PENSIONALES-Que como consecuencia se condene a pagar la diferencia desde fecha en la que cumplió el estatus pensional RELIQUIDACION-De la pensión gracia, al tenor de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966, es decir, tomando todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus PENSIONES DE LOS TRABAJADORES PUBLICOS-Se calculaban tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. PENSION GRACIA-Debe liquidarse de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y no aplicando las Leyes 33 y 62 de 1985/PENSION GRACIA-Jurisprudencia/PENSION GRACIADocentes beneficiarios De suyo, en la sentencia del 14 de abril de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la pensión gracia debe liquidarse con base en el 75% del promedio de todo lo que devengó el interesado en el año inmediatamente anterior al momento de adquirir el status de pensionado, como quiera que la Ley 33 de 1985 no es aplicable a este régimen especial de pensiones, toda vez que el reajuste de la pensión gracia no se puede calcular con base en el último año de servicio después de cumplir el estatus de pensionado. Sobre el tema precisó lo siguiente:

Las consideraciones de tal sentencia se ponen de presente, para concluir que los docentes beneficiarios de la pensión gracia tienen derecho a la reliquidación de la prestación, para calcular su cuantía con base en el promedio salarial que percibieron en el año anterior a la fecha en que cumplieron el estatus, esto es, incluyendo todos los factores salariales devengados de conformidad con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. La Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la demandante la pensión gracia mediante la Resolución 014930 del 18 de noviembre de 1998, frente a lo cual también es necesario aclarar, según se explicó, que la pensión gracia se debe liquidar atendiendo todos los conceptos que constituyen factor salarial percibidos por la docente accionante en el año inmediatamente anterior al momento en que adquirió el estatus, no obstante la entidad liquidó la prestación con el 75% de la asignación básica devengada durante los últimos 12 meses que se desempeñó como docente territorial aplicando equivocadamente la Ley 33 de 1985, normatividad que además no le era compatible, como quiera que está sometida a disposiciones especiales, entre ellas, la Ley 4ª de 1966 que establece que se debe tomar como base el 75% del promedio mensual de todos los conceptos salariales, lo que comprende la doceava parte de aquellos emolumentos considerados como factor salario.

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Demandante: Belisa Valencia Garcia Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social (UGPP)

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS E-2019-330814

Concepto No. 125 Bogotá, D.C., 14 de junio de 2019 Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente 63001233100020040028801

No. Interno 4555-2018

Actor: Belisa Valencia García

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Consulta sentencia – Decreto 01 de 1984. Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Quindío que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 La Resolución RDP 14930 del 18 de noviembre de 1996 (nulidad parcial), a través de la cual la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó pagar la pensión gracia a la

actora, equivalente a $291.716, a partir del 22 de febrero de 1995. El acto ficto configurado frente al silencio en que incurrió la accionada, en torno a la petición de reliquidación que la demandante elevó ante la Caja Nacional de Previsión Social el 7 de julio de 2003. El acto ficto configurado por el silencio en el que incurrió la entidad respecto de la petición (recurso de apelación) que elevó el 8 de octubre de 2003. Que se declare que el demandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague la pensión gracia equivalente a la suma de $316.291, a partir del 22 de febrero de 1995 o la suma superior y no la equivalente a $291.716, como lo dispuso el ente accionado. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar la diferencia de las mesadas pensionales causadas a partir del 22 de febrero de 1995 y reconocidas a través de la Resolución 14930 del 18 de noviembre de 1996, en cuantía de $316.291, fecha en la que cumplió el estatus pensional, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal, como quiera que elevó la petición el 7 de julio de 2003. De igual modo, solicitó el reconocimiento del reajuste del IPC, mes a mes, tomando como base el IPC.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 1.1. Hechos La Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión gracia a la señora Belisa Valencia, por haber cumplido los 50 años de edad y 20 de servicios, a partir del 22 de febrero de 1995, de conformidad con lo previsto en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 33 de 1937. Mediante escrito del 7 de julio de 2003, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social le reliquidara la pensión gracia, pues solo tuvo en cuenta la asignación básica mensual sin incluir los factores que percibió al momento de consolidar el derecho (prima de navidad, prima de servicios, prima académica, el sobresueldo y la prima de vacaciones), sin embargo la entidad no se pronunció motivo por el que interpuso recursos de apelación el 8 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que ya habían transcurrido más de tres meses desde la fecha de la presentación de la petición inicial. La Caja Nacional de Previsión Social tampoco se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto configurado el 7 de octubre de 2003, razón por la que se entiende agotada la vía gubernativa. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas los artículos 4º de la Ley 4ª de 1966, 5º del Decreto 1743 de 1966, 2º de la Ley 5ª de 1969, 1º inciso 2º de la

Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985. Argumentó en el concepto de violación que la entidad accionada liquidó

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 incorrectamente la pensión gracia, toda vez que se tenía que tomar el 75% del promedio mensual de todo lo que percibió durante el último año de servicio, esto es, el anterior a cumplir el estatus, no obstante, lo hizo con base en la asignación básica, a pesar de que el régimen pensional de los docentes es especial, en consecuencia exceptuado de la aplicación del sistema general de pensiones de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, razón por la que la prestación se tenía que calcular con fundamento en los artículos 4º de la Ley 4ª de 1966 y 5º del Decreto 1743 de 1966. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ente accionado contestó la demanda y señaló que la pensión gracia por ser una prestación especial no puede ser objeto de reliquidación al retiro del servicio, sumado a que en este caso se calculó con lo que percibió el docente en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus, razón por la cual no es dable calcular su cuantía con lo percibido en el año antes

del retiro, como lo pretende la pensionada, pues su situación se regula con base en la Ley 114 de 1913, sin necesidad de pagar aportes. Agregó que la prima de navidad, de grado, alimentación, dominicales, feriados y horas extras, bonificación por servicios, diferencia de horario, bonificación semestral, prima de navidad e indemnización por vacaciones no están contempladas como ingreso que constituye salario para la fecha en que se elevó la solicitud.

1.4. FALLO DE INSTANCIA

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 8 de julio de 2005, declaró la nulidad de los actos acusados, al considerar que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión gracia, toda vez que el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 consagró que para el cálculo de la prestación, dada su naturaleza de excepcional o especial, se deben tener en cuenta todos los factores salariales, sin necesidad de verificar si se realizaron aportes, razón por la cual el legislador eximió de esta obligación a los responsables de su pago para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. Declaró la prescripción del derecho de las mesadas anteriores al 7 de julio de 2000, como quiera que la demandante presentó la solicitud de la reliquidación

el 7 de julio de 2003, de conformidad con el artículo 151 de Código de Procedimiento Laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Procuraduría Delegada, el problema jurídico se centra en determinar si efectivamente la accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión gracia, al tenor de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966, es decir, tomando todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus como lo pide en la demanda o, si por el contrario, como lo aduce la parte accionada, esta prestación no puede ser objeto de reliquidación. 2.1. Recuento histórico

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 La pensión gracia fue reconocida inicialmente al tenor de la Ley 114 de 1913, fijando para determinar el monto, la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicios. Luego, la Ley 6ª de 1945 en su artículo 29 estableció que “Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que estas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial”, y para la liquidación determinó

que esta se haría promediando los sueldos mensuales devengados durante el último año de servicio, supuesto que se repitió en la Ley 24 de 1947, artículo 1º que modificó el parágrafo 2° del artículo 29 de la ley 6 de 1945, así: “Cuando se trate de servidores – del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidaran de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”. Así mismo, lo consagró el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, pues establecieron que las pensiones de los trabajadores públicos se calculaban tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Por otra parte, se precisa que si bien el artículo 4º de la Ley 33 de 1985 estableció que : “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”, se debe dar aplicación para el presente caso a la excepción contenida en el artículo 1º del mismo ordenamiento, esto es: “ ...no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público considera que la liquidación de la pensión gracia se debe realizar atendiendo las normas especiales citadas, que difieren de las promulgadas para los demás empleados públicos que son de carácter general, puesto que los docentes con derecho a pensión gracia no pueden ser cobijados por las mismas disposiciones que se aplican para la pensión ordinaria, ya que para este evento gozan de un estatuto especial. Así las cosas, para el asunto debatido es evidente que la pensión gracia debe liquidarse de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y no aplicando las Leyes 33 y 62 de 1985, pues esta última normatividad estableció unas excepciones que deben ser analizadas para cada asunto en particular y por las cuales se debe aplicar la normatividad anterior a su vigencia. Precisado lo anterior, esta Delegada advierte que la demandante pidió ante la jurisdicción contenciosa administrativa la reliquidación de su prestación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año de servicios anterior al que cumplió el estatus, con efectividad a partir del 22 de febrero de 1995, por cuanto la pensión gracia es una prestación especial que no depende de los aportes al sistema pensional. De suyo, en la sentencia del 14 de abril de 20161, la Sección Segunda del

Consejo de Estado señaló que la pensión gracia debe liquidarse con base en el 75% del promedio de todo lo que devengó el interesado en el año inmediatamente anterior al momento de adquirir el status de pensionado, como quiera que la Ley 33 de 1985 no es aplicable a este régimen especial 1 Consejo de Estado. MP. William Hernández Gómez. Exp. Rad. No.: 66001-23-33-000-2012-0016002(0633-14)

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 de pensiones, toda vez que el reajuste de la pensión gracia no se puede calcular con base en el último año de servicio después de cumplir el estatus de pensionado. Sobre el tema precisó lo siguiente: “Por consiguiente, se debe observar lo dispuesto en el régimen anterior y el especial, esto es, el contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios. Precisa la Sala que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carácter especial, el cual admite su compatibilidad con

el salario, esto es que para percibirla no es necesario el retiro definitivo del servicio. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.” Las consideraciones de tal sentencia se ponen de presente, para concluir que los docentes beneficiarios de la pensión gracia tienen derecho a la reliquidación de la prestación, para calcular su cuantía con base en el promedio salarial que percibieron en el año anterior a la fecha en que cumplieron el estatus, esto es, incluyendo todos los factores salariales devengados de conformidad con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. 2.2. Caso concreto

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Protección SocialUGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 La Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la demandante la pensión gracia mediante la Resolución 014930 del 18 de noviembre de 1998, frente a

lo cual también es necesario aclarar, según se explicó, que la pensión gracia se debe liquidar atendiendo todos los conceptos que constituyen factor salarial percibidos por la docente accionante en el año inmediatamente anterior al momento en que adquirió el estatus, no obstante la entidad liquidó la prestación con el 75% de la asignación básica devengada durante los últimos 12 meses que se desempeñó como docente territorial aplicando equivocadamente la Ley 33 de 1985, normatividad que además no le era compatible, como quiera que está sometida a disposiciones especiales, entre ellas, la Ley 4ª de 1966 que establece que se debe tomar como base el 75% del promedio mensual de todos los conceptos salariales, lo que comprende la doceava parte de aquellos emolumentos considerados como factor salario. Para finalizar, observa la Delegada que se configura la prescripción del derecho a percibir la reliquidación de las mesadas pensionales hasta el 7 de julio de 2000, teniendo en cuenta que la demandante presentó la solicitud el 7 de julio de 2003. III.CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada. De los Señores Magistrados,

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DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/RABM /CFRA

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