PGN - PENSION GRACIA - Origen fiscal de su remuneración

Procurador General ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia PENSIÓN GRACIA-Grupo de beneficiarios PENSIÓN GRACIA-Origen fiscal de su remuneración PESIÓN GRACIA-Naturaleza del proyecto de ley Bogotá, D.C., 10 de junio de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Objeciones Gubernamentales al Proyecto de ley 114 de 2009

Senado, 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2, literal A de la Ley 91 de 1989”. Expediente O.G. 137. Concepto 5168 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad que serán objeto de control judicial, contra el Proyecto de ley 114 de 2009 Senado, 296 de 2010 Cámara, el cual se cita textualmente: LEY ________ Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2, literal a) de la Ley 91 de 1989.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Interpretación Legal del literal a), del numeral 2, del artículo 15, de la Ley 91 de 1989. Conforme a esta norma los educadores que acrediten tiempos de servicio en educación primaria, en normales, en secundaria o en inspectoría o

supervisión educativa en planteles de orden nacional, también serán beneficiarios de la pensión de gracia aunque su pensión ordinaria esté a cargo total o parcial de la Nación. Artículo 2°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias. Procurador General Concepto 5168

1. Antecedentes.

Mediante Oficio del 19 de mayo de 2011, el Presidente del Senado de la República remitió al Ministerio Público copia del proyecto de ley de la referencia, una vez surtido el trámite de insistencia de aprobación en el Congreso de la República, a las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional. Dicha copia fue radicada en la Oficina de Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación el día 2 de junio de 2011.

2. Fundamento de las objeciones del Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional presenta cinco objeciones por inconstitucionalidad al proyecto de ley en comento, a saber: (i) que el fin real del proyecto no es el de interpretar por vía de autoridad el artículo 15.2.a de la Ley 91 de 1989, sino el de adicionar la norma que se dice interpretar, más allá de su vigencia, para docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, para que los docentes nacionales se beneficien de la pensión de gracia que sólo está contemplada para los territoriales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980; (ii) que el proyecto no contó con el aval de Gobierno Nacional, el cual era necesario por tratarse de un proyecto de iniciativa gubernamental exclusiva, al crear un nuevo régimen

prestacional pensional; (iii) que al crearse un régimen pensional nuevo con beneficiarios determinados, se vulnera la prohibición que tiene el Congreso de la República para decretar pensiones a favor de personas; (iv) que el Congreso no podía aprobar el proyecto, porque la Corte Constitucional ya había hecho una interpretación vinculante sobre el asunto, en la Sentencia C-954 de 2000, en la cual se había demandado la inconstitucionalidad del artículo 15.2.a de la Ley 91 de 1989, con el argumento de que se discriminaba de manera injustificada a los docentes nacionales, al decidir que dicha norma es exequible; (v) que el proyecto vulnera la norma orgánica que exige el análisis de su impacto fiscal, cuando se trata de proyectos que ordenan gasto, pues dicho análisis no se hizo.

3. Insistencia en la aprobación del proyecto de ley objetado.

2 Procurador General Concepto 5168 Para el trámite de insistencia se conformó una comisión accidental compuesta por nueve senadores y ocho representantes a la cámara, la cual rindió su informe conjunto a las respectivas plenarias. En este informe se insiste en la constitucionalidad del proyecto y se solicita a rechazar las objeciones presidenciales contra el mismo, por considerarlas infundadas, con fundamento en las seis razones, a saber: (i) en cuanto a que se dispone pagar una pensión adicional a la ordinaria a docentes que no tenían derecho a la misma, se replica que la Ley 91 de 1989 precisa que los educadores nacionales también tenían derecho a la pensión gracia, al disponer que esta “será compatible con la pensión

ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de Nación”, por lo que no se crea nuevos derechos; (ii) en cuanto a la vigencia de la norma hasta el 31 de diciembre de 1980, se replica que esto no es cierto, porque en el proyecto no se modifica ninguna fecha; (iii) en cuanto a que el proyecto requería de iniciativa o aval del Gobierno, por ser una iniciativa que crea un nuevo régimen prestacional pensional, se replica que al ser un proyecto de ley interpretativa no se crea ningún derecho nuevo; (iv) en cuanto a la prohibición al Congreso de decretar pensiones a favor de personas determinadas, se replica que el objetivo del proyecto es interpretar la ley y no decretar pensiones a favor de personas; (v) en cuanto a que el Congreso no podía interpretar la ley, porque la Corte Constitucional ya la había interpretado al decidir una demanda de inconstitucionalidad, se replica que el Congreso, con independencia de las interpretaciones que haga la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, tiene la competencia constitucional y legal para interpretar la ley, y se aclara que la interpretación que hace la Corte Constitucional es de la Constitución y no de la ley; (vi) en cuanto a que se vulnera la norma orgánica que exige el análisis del impacto fiscal de tales proyectos, cuando ordenan gasto, se replica que no se hizo este análisis porque se trata de interpretar una ley y no de crear un nuevo derecho. En la sesión plenaria del Senado de la República del 18 de mayo de 2011, y en su homóloga de la Cámara de Representantes del 17 de mayo del mismo año, fue aprobado el informe ya referido.

4. Análisis jurídico.

3 Procurador General Concepto 5168 Para resolver el presente caso, es posible analizar la cuestión en dos escenarios: uno, en el demarcado por los argumentos de las partes comprometidas en el proceso de objeciones y, dos, en un escenario histórico-jurídico. En el primer escenario es menester advertir que las cinco objeciones, por razones de inconstitucionalidad, que formula el Gobierno Nacional al proyecto de ley, se circunscriben en realidad a un problema jurídico: la naturaleza del proyecto sub examine, que a su juicio no corresponde a lo a una ley interpretativa, sino que en realidad se trata de una nueva ley, que crea un derechos pensional a acceder a la pensión gracia para los docentes nacionales. La respuesta del Congreso, visible en sus seis réplicas, se limita a sostener que el proyecto no crea ningún derecho nuevo, sino que se limita a interpretar lo dispuesto en el artículo 15.2.a de la Ley 91 de 1989. El Gobierno Nacional y el Congreso traban su debate en torno de la naturaleza del proyecto de ley, con alguna proyección en su hermenéutica, pero no abordan de manera clara, cierta y específica la razón o razones constitucionales por las cuales el contenido normativo objetado vulnera o no la Constitución Política. El confuso debate legal que se libra, no permite apreciar cargos constitucionales claros, ciertos y, sobre todo, pertinentes, lo cual conduce a una decisión inhibitoria, como en su momento el Ministerio Público se lo solicitará a la Corte. El segundo escenario, al cual sólo se llega si la Corte decide estudiar el tema de

fondo, dando prelación a los principios de integridad y de supremacía de la Constitución, exige superar el mero conflicto legal y asumir el verdadero problema jurídico constitucional subyacente, como se intenta hacer en los siguientes párrafos. En primer lugar, es menester analizar el contexto de la norma que se pretende interpretar con el proyecto, valga decir, del artículo 15.2 de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es el siguiente: 4 Procurador General Concepto 5168 Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91 de 1989, esto es,

antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Si se atendiese sólo a la especialidad del citado artículo, que pretende regular la situación del “personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990”, parecería que la norma si cubre a los educadores nacionales o nacionalizados y, por ende, el Congreso, al aprobar el proyecto sub examine, ejerció en debida forma su competencia para interpretar la ley. Si se examina el contenido del literal A, se observa que allí se regula la situación de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por virtud de la ley, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, sin distinguir explícitamente si esta previsión legal cubre sólo a los docentes territoriales, a los nacionalizados o a los nacionales. Las correspondientes distinciones dependen de lo que digan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas

que las hubieren desarrollado o modificado. Se trata pues, de un complejo universo normativo, que es necesario esclarecer. 5 Procurador General Concepto 5168 Sobre este particular la Sentencia C-489 de 2000, no es de gran ayuda, pues declara exequible la expresión demandada bajo el entendido de que “las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91 de 1989, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer”. La revisión de lo establecido en las leyes atrás citadas, tampoco contribuye a aclarar las cosas. En efecto, la Ley 114 de 1913 crea “pensiones de jubilación a favor de maestros de escuela”, y establece en su artículo 1° el derecho a una pensión de jubilación vitalicia para los “maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido al magisterio por un término no menor de veinte años”. No obstante, en el artículo 4° se impone al interesado la obligación de comprobar “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento”. La Ley 116 de 1928, por su parte, en su artículo 6° agrega al grupo de beneficiarios de la pensión de gracia, a los “empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública”, con la posibilidad de

sumar, para acceder a ella, los tiempos de servicio en la enseñanza primaria y en la enseñanza normalista, incluso en aquella que implica la inspección. La Ley 37 de 1933, a su vez, en su artículo 3°, además de restablecer la cuantía de las pensiones de gracia, rebajadas por decreto de carácter legislativo, agrega al grupo de sus beneficiarios “a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. Si se atiende a lo dicho por las leyes en comento, el grupo de beneficiarios de la pensión de gracia estaría integrado por: (i) los maestros de escuelas primarias oficiales; (ii) los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública; y (iii) los maestros que hayan completado los 6 Procurador General Concepto 5168 años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Ni siquiera el legislador sabe a ciencia cierta, al aprobar la Ley 91 de 1989, cuáles son las demás normas que hubieren desarrollado o modificado las tres leyes citadas. Esta tarea demandaría una auténtica investigación histórica que no es menester hacer aquí. La revisión de las leyes a las que alude el referido literal A. del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no es suficiente para aclarar su sentido, pues no revela si los beneficiarios de la pensión de gracia recibían su remuneración del erario nacional o del erario de los entes territoriales. De ahí que el Congreso en su

réplica exhiba, a modo de contraejemplo de la hipótesis del Gobierno Nacional, varios casos en los cuales la pensión de gracia se reconoció, por vía administrativa o judicial, a docentes nacionales. Si se examina el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se observa que este establece el derecho a una “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, para “los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”. Este literal parecería reafirmar la percepción inicial de que todos los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho a la pensión de gracia. En el caso de las personas que tendría derecho a la pensión de gracia, por haberse vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, es relevante considerar, además, la Ley 43 de 1975. Esta ley establece, en su artículo 1°, que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación”. En consecuencia, en el artículo 3° dispone un proceso gradual, que va desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980, con una progresión del 20% por año, para que la Nación asuma “los gastos de funcionamiento (personal) de la educación”. Esta norma plantea tres posibles situaciones: (i) antes del 1° de enero de 1976, los docentes podían recibir su 7 Procurador General Concepto 5168 remuneración sólo del erario local, o sólo del erario nacional; (ii) entre el 1° de

enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, reciben su remuneración en parte del erario local, en parte del erario nacional; y (iii) a partir del 1 de enero de 1981 reciben toda su remuneración del erario nacional. La situación (ii), por la fuente mixta de remuneración, no permite afirmar de manera inequívoca que el docente sea nacional o nacionalizado, que lo sería en parte, al recibir un porcentaje que puede ser el 20%, el 40%, el 60% o el 80% de su remuneración del erario nacional, pues en todo caso el restante porcentaje, que puede ser del 80%, 60%, 40% o 20% de su remuneración lo recibiría del erario local. Al estudiar el Proyecto de ley 49 de 1989, Senado, 159 de 1989, Cámara, que a la postre se convertirá en la Ley 91 de 1989, el Congreso considera relevante la situación existente al momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975, según se advierte en el número 164 de 1989 de los Anales del Congreso, en el que aparece: 2) Régimen prestacional que se aplicará a los docentes. / A los docentes nacionalizados vinculados antes del 1 de enero de 1990 se les reconocerán y pagarán sus prestaciones sociales de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. / Los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, serán empleados públicos del orden nacional y para los efectos de liquidación y reconocimiento de las cesantías y otras prestaciones económicas y sociales

se regirán por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional (Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969). / A los docentes nacionales, o sea aquellos que no fueron objeto de nacionalización a partir de la Ley 43 de 1975 sino que fueron vinculados directamente por la NaciónMinisterio de Educación, se les reconocerán sus prestaciones de acuerdo con las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Lo hasta aquí hecho no es otra cosa que tratar de desentrañar el sentido de la ley, que con el proyecto sub examine se dice interpretar, en un esfuerzo hermenéutico que tiene en cuenta los que podrían ser los referentes legales relevantes. Se trata de una análisis legal necesario para comprender la norma que se examina, pero insuficientes para plantear un verdadero problema constitucional. Otra sería la situación si, por ejemplo, en las objeciones o en su réplica, se hubiera siquiera aludido al Acto Legislativo 1 de 2005, por medio del cual se adiciona el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, que dice: 8 Procurador General Concepto 5168 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los

derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Sobre esta base se podría argüir alguna objeción de mayor enjundia al proyecto de ley sub examine, pues aún en el caso de aceptar que se trate de interpretar la ley, no puede pasarse por alto que toda interpretación legal debe hacerse conforme a la Constitución, ya que ni la ley, ni su interpretación pueden ser contrarias al ordenamiento superior. Sin embargo, si bien el problema jurídico planteado en los anteriores términos sí es un problema constitucional, ya que en todo caso el proyecto se aprobó estando en vigencia el citado parágrafo superior, de ello no se sigue, al menos prima facie, que dicho proyecto sea exequible o inexequible, pues de todas formas es menester discurrir con mayor detenimiento sobre el sentido y el alcance del referido parágrafo.

5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que se declare INHIBIDA para conocer de las presentes objeciones, formuladas por el Gobierno Nacional contra el Proyecto de ley 114 de 2009, Senado, 296 de 2010, Cámara, por falta de claridad, certeza y pertinencia de orden superior en la presentación de dichas objeciones y de las consideraciones del Congreso de la República para la insistencia en el trámite del mismo. Señores Magistrados, 9 Procurador General Concepto 5168

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 10