PGN - PENSION GRACIA - Prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territ

PRESTACIONES SOCIALES-Derecho al reconocimiento en virtud de la estructuración de los elementos del contrato realidad o vinculación con la entidad accionada CONTRATO REALIDAD-La figura del contrato estatal se desvirtúa al demostrarse los elementos de la relación laboral, en particular la temporalidad del servicio contratado/ CONTRATO REALIDAD-Surge en este evento, el derecho a una indemnización a favor del contratista PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDADFundamento constitucional de los principios mínimos del estatuto del trabajo CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Fundamento legal/ CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Para cumplir labores de administración o funcionamiento que no pueden ser realizadas por servidores de planta, o que requieren conocimientos especializados/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Labores excepcionales y transitorias no permanentes y similares porque se desdibuja la figura contractual y queda probada la relación laboral El contrato de prestación de servicios se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía, no se cumple un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato, solamente se está sujeto a la coordinación necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor o interventor para cada caso, según la designación de la administración, de ahí que cuando se dan las especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, se configura una asimilación con la labor que cumplen los servidores que se encuentran vinculados a través de una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) o mediante un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), en virtud del principio de la primacía de la realidad

sobre la formalidad. Por lo tanto, el contratista está compelido a demostrar los tres elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, es decir, que le corresponde probar que los sucesivos contratos u órdenes de prestación disfrazaron una relación laboral; igualmente, debe probar que la labor ejecutada corresponde al giro normal de las actividades que desarrollan los servidores de planta. Por otra parte, el artículo 122 de la Constitución Política ha previsto que no puede existir un empleo sin funciones definidas en la ley o reglamento. Entonces, si las labores que se contratan mediante la figura de órdenes o contratos de prestación de servicio son de carácter permanente, y son desempeñadas por personal distinto a los denominados empleados públicos o trabajadores oficiales, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sostenido que la figura del contrato estatal se puede desvirtuar al demostrarse los elementos de la relación laboral, en particular el aspecto relativo a la temporalidad del servicio contratado. Surge, en este evento, el derecho a una indemnización a favor del contratista, en aplicación del principio de “prevalencia de la realidad” o “primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín-INDER.

E-2019-792277

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1 PRUEBASse disfrazó una relación laboral bajo la forma de contratos de prestación de servicios, no fue efectuada en forma ocasional o temporal sino permanente por más de 12 años/PRUEBAS-Testigos señalaron, que se les exigía asistir a reuniones programadas por los empleados del INDER, presentar informes portar el carnet y el informe de la entidad. También obran en el plenario las declaraciones testimoniales de Francisco Javier Ruíz y Alma Janeth Usma Flores, quienes prestaron sus servicios al INDER como instructores deportivos, al igual que el actor; los testigos dan cuenta, y así lo reconoce el a quo a folio 1.089 vuelto del expediente, que: “Señalaron, que se les exigía asistir a reuniones programadas por los empleados del INDER, presentar informes sobre las actividades que ejecutaban, portar el carnet y el informe (sic) de la entidad. De igual forma refirieron, que ante cualquier incumplimiento eran requeridos por el INDER, sin embargo, desconocían si al demandante se le había hecho llamado de atención durante la prestación de sus servicios”. Considera esta agencia fiscal que independientemente de que los anteriores testigos puedan o no ser parte en otros procesos contenciosos, por hechos similares al que se debate en el sub lite, como lo mencionó el a-quo, no significa que automáticamente deban ser tachados de sospechosos o descartados del proceso, toda vez que la regla general es que las pruebas deben valorarse en conjunto con las demás probanzas (documentales) conforme a las reglas de la sana critica; por consiguiente, si los testimonios no son contradictorios con las demás pruebas

arrimadas al proceso, mal se haría no tenerlos en cuenta, porque, precisamente, pueden ofrecer credibilidad y eficacia probatoria, de ahí que estas pruebas también resulten coherentes y responsivas con la evidencia restante en demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor desempeñó sus servicios y faciliten acreditar que estos estuvieron supeditados al elemento de la subordinación, determinándose la prevalencia de una realidad de índole laboral sobre las formalidad de los contratos de prestación de servicios, máxime cuando al valorar en su conjunto el acervo probatorio se advierte que los instructores de actividad física debían someterse al cumplimiento de horario de trabajo, al acatamiento de órdenes para presentar informes, asistir a reuniones de trabajo cuando lo requerían los coordinadores y, adicionalmente, los instructores, según lo afirmó la testigo Alba Janeth Usma Flores, debían solicitar autorización para el cambio de su actividades, demostrándose que el contratista no tenía autonomía para desarrollar los objetos contractuales. En conclusión, en el caso bajo examen se disfrazó una relación laboral bajo la forma de contratos de prestación de servicios, toda vez que, además de lo examinado en precedencia, la prestación del servicio no fue efectuada en forma ocasional o temporal sino permanente por más de 12 años, la mayor parte de este lapso sin interrupción alguna, más aun cuando estaba, según se dijo, subordinado a las directrices que le impartieran funcionarios de la demandada, ejecutaba la labor en forma personal y recibía a cambio una remuneración, logrando desvirtuar la temporalidad del contrato como lo advierte el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

SUBORDINACION-Sí se encuentra probado en el plenario, lo que desvirtúa la autonomía que caracteriza a los contratistas del Estado, De acuerdo con lo precedente, considera esta Delegada que la sentencia recurrida debe ser revocada, dado que al a quo no le asiste razón cuando precisó que el actor celebró contratos de prestación de servicios y no se logró probar el elemento de la subordinación, aspecto que, en nuestro sentir, sí se encuentra probado en el plenario, lo que desvirtúa la autonomía que caracteriza a los contratistas del Estado, puesto que si bien es cierto que la administración debe orientar al contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, también lo es que debe otorgarle autonomía, de modo que en el sub judice no se puede sostener que las labores que cumplió el

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín-INDER.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 accionante fueron autónomas, en tanto, se reitera, estuvo sometido a las instrucciones que suelen impartirse al personal de planta.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 017

IUS PGN E-2019-792277

Bogotá, D.C., 03 de febrero de 2020. Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A”

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00362-01

No. Interno: 2431-2019

Demandante: Iván Alexander Arboleda Caro Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Iván Alexander Arboleda Caro, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo del 09 de agosto de 2017, expedido por el Subdirector de Fomento Deportivo y Recreativo del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER, en el que negó la relación laboral y contractual con dicha entidad y el reconocimiento de prestaciones sociales.

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín-INDER.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Como consecuencia de la anterior pretensión, pidió que se reconozca la existencia de una relación laboral entre la entidad y el actor, durante todo el tiempo que éste prestó sus servicios bajo contrato de prestación de servicios comprendido entre el 16 de junio de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2016, inclusive, sin que hubiera existido durante ese

tiempo solución de continuidad en su vinculación, con el reconocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan. De igual forma, reconocer que el actor fue despedido de su cargo sin que existiera justa causa para ello. Condenar a la entidad demandada a pagar todas y cada una de las prestaciones sociales legales (cesantías, intereses a las cesantías con la respectiva sanción por no pago, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad) y extralegal que se causaron, y al pago de los aportes al Sistema General de Pensiones durante el tiempo de vinculación del actor. Condenar al pago de la indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada, contemplada en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 o el artículo 64 del C.S.T., así como al pago de sanciones moratorias por el no pago de prestaciones sociales legales y extralegales en la forma dispuesta en el Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945. Condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para ello, al pago de las costas del proceso, agencias en derecho y reajustes a que haya lugar. También solicitó cumplimiento de la sentencia aplicando el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1.1. HECHOS

Refirió el escrito de demanda que:

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín-INDER.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El actor fue vinculado al INDER Medellín desde el 16 de junio de 2004, en el cargo de Instructor de Aeróbicos del programa “Aeróbicos Barriales” y posteriormente como instructor de Actividad Física y Recreación. Celebró 27 contratos de prestación de servicios entre el 16 de junio de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2016, cuyo objetos contractuales se enmarcaron como Instructor de Aeróbicos-Aeróbicos Barriales, Instructor de Actividad Física-Canales al Aire, Instructor de Actividad Física Aeróbica Aeróbicos-Aeróbicos Barriales, e Instructor de “nocturnos y madrugadores saludables-Estilos de vida Saludables”, al servicio de INDER-Medellín. Adujo que las funciones que cumplió se relacionan con dictar clases de gimnasia, aérobicos, entrenar a la comunidad dentro del municipio de Medellín de las acciones de aérobicos barriales y entregar diversos informes de actividades, en escenarios deportivos administrados por el INDER Medellín o en sedes comunales del ente territorial, tales como placas polideportivas, juntas de acción comunal, colegios etc. Para el ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios, le entregaban implementos de trabajo como gorras, camisetas, pantalonetas medias, chaquetas, riñoneras y el carnet con el logo del INDER. Los horarios en los cuales debían dictar las clases eran asignados por el INDER Medellín; así mismo, cada vez que se suscribía un contrato, el coordinador de cada acción

entregaba la oferta de servicios donde se identificaba el punto donde se daban las clases, los días y las horas en las que se harían, cuya programación era definida por el INDER y no podía ser modificado. Cuando el actor requería algún permiso para ausentarse de manera temporal de sus actividades programadas o para modificar algún horario, se debía enviar solicitud o permiso, justificando el motivo, y eran concedidos o negados por el coordinador del programa de acción, que era el jefe inmediato. El demandante debía tener una carpeta por cada sesión de clase y entregar mensualmente al INDER informes de asistencia de usuarios a las actividades,

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 planeadores de sesiones de clases, informe de logros y dificultades del programa, informes de las campañas bio-psicosociales, con soportes fotográficos, informes de novedades inmediatamente se presentaban las mismas. El INDER contaba con coordinadores territoriales asignados a cada zona de ejecución de labores, quienes velaban por el buen funcionamiento del programa por la puntualidad de los instructores. Mientras estuvo contratado por el INDER, siempre prestó los servicios de manera personal y directa, y sin incurría en alguna falta en el cumplimiento de sus funciones, le hacían llamado de atención de manera verbal por parte del coordinador de acción, si era grave el llamado era por el Líder del programa y, en determinados casos, incluso los

llamados eran realizados por el gerente del instituto. Señaló que le efectuaban proceso de evaluación y desempeño por parte del INDER, integrado por un grupo multidisciplinario en el que se encontraba un coordinador territorial, un nutricionista, una trabajadora social, una psicóloga y una persona experta en actividad física; era citado a reuniones obligatorias por los coordinadores de cada acción, para preparación de eventos y aquellos instructores que no se presentaban, se les hacía requerimientos con copia a la hoja de vida. Indicó que el INDER durante el 2016, le exigió que se desempeñara también como instructor de actividades físicas, así como exclusividad en la prestación del servicio a la entidad contratante. El actor fue desvinculado del INDER después de 12 años continuados e ininterrumpidos de servicios y el argumento utilizado para el efecto consistió que había una queja de una usuaria, sin precisar los detalles o las circunstancias de este último aspecto. Mediante acto administrativo del 9 de agosto de 2017, el INDER negó la reclamación administrativa radicada el 31 de julio de 2017, bajo el No. 4614, argumentando que la relación contractual había sido estrictamente bajo los términos de contratos de prestación

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 de servicios, los que excluían cualquier vínculo laboral e indicó que contra el acto no

procedía recurso alguno. I.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas, los artículos 53, 122 y 123 de la Carta Política; numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968. Indicó que la demandada incurrió en violación de la norma superior en que debían fundarse; igualmente, sostuvo que la accionada incurrió en flagrante violación del artículo 53 Superior, porque desconoció que el actor prestó sus servicios como instructor de actividad física, bajo la continua dependencia y subordinación de los coordinadores territoriales, los líderes de los programas y del gerente del INDER. Adujo que se desconoce la primacía de la realidad sobre las formalidades como principio de la relación laboral; expresó que desde el 2004 se vinculó a la entidad a través de una relación laboral, pese a que formalmente se hubiese celebrado varios contratos de prestación de servicio y que no medió ninguna interrupción; mencionó que cubrió un cargo de la planta de personal y llevó a cabo las labores de éste durante 12 años. Resaltó que se violentó el inciso segundo del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80, porque de ella se desprende que una de las características esenciales de este contrato es su temporalidad, y solo puede hacerse uso de ese tipo de negocio jurídico por el término estrictamente indispensable, logrando demostrar en el bilateral que se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral. (fls. 1-24).

I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada del Instituto de Deportes y Recreación de MedellínINDER, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Resaltó que no puede predicarse relación laboral alguna, entratándose de los contratos de prestación de servicios, por cuanto no generan relación laboral ni prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, ni a favor del contratista. Indicó que entre el contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo de las actividades contratadas que, a su juicio, no implican necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Expuso que no puede el actor hacerse acreedor a ningún beneficio salarial, ni prestacional, dado que no existe relación laboral con la demandada y citó como fundamento el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, considerando que el contrato es ley para las partes. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. I.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte demandante no logró demostrar la subordinación.

El a quo, después de revisar el marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, señaló que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación laboral, surgiendo el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista. El fallador de instancia señaló que el actor prestó sus servicios al INDER en forma personal, como así lo sostienen al unísono los testimonios traídos al expediente, aspecto que no está en discusión; frente a la remuneración, se verificó que en cada uno de los

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 actos jurídicos celebrados entre las partes, se acordó un valor y se efectuaron pagos mensuales condicionados al recibo a satisfacción del interventor del citado instituto. Adujo que se constató que los dos presupuestos anteriores se materializaron y aun así no conlleva a predicar la existencia de la relación laboral planteada en la demanda, por cuanto no se probó la continua subordinación y dependencia frente a la accionada, porque lo que se ejerció fue una coordinación de las actividades que desarrollaba el contratista, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto contratado y que las obligaciones a cargo del contratista estaban pactadas, las que debía presentar a la

coordinación e interventoría sujetas a un plan anual de trabajo, donde se detallaran las actividades de acuerdo con el planeador mensual y con el plan de intervención física propuesta por la coordinación y la especialista de actividades físicas y de salud. Enfatizó el a quo que el demandante no logró establecer que se encontrara subordinado a las directrices impartidas por la entidad demandada, y que el hecho de cumplir horario, asistir a reuniones, entregar informes y recibir instrucciones no es indicativo de una relación de subordinación, de modo que la continuidad de la celebración de contratos no constituye una prueba de configuración de la relación laboral. La primera instancia condenó en costas a la parte vencida y ordenó la liquidación conforme a lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, al considerar como puntos de inconformidad con la providencia recurrida, los siguientes: i).- La presunción establecida en el artículo 24 del C.S.T1., ii).- Errada valoración de la prueba documental obrante en el proceso y iii).- La prueba documental practicada en el proceso demuestra la subordinación del accionante. Frente al primer reparo, manifestó que la norma del derecho laboral le otorga a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en probar la simple 1 Código Sustantivo del Trabajo

Actor: Iván Alexander Arboleda Caro

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 prestación del servicio a la persona jurídica, en el caso de que se presuma esa relación laboral y que la prueba que la desvirtúa brilla por su ausencia en el expediente. Respecto al segundo argumento, expuso que es determinante para el caso la continuidad en la prestación del servicio, por cuanto el contrato de prestación de servicios es temporal y que el actor estuvo vinculado desde el 2004 a 2016, llevando a cabo labores propias del objeto social o funcional esencial de la entidad, disfrazando la existencia de una relación laboral, porque al actor no se le vinculó para labores accidentadas sino propias, y concluyó indicando que el a quo valoró erradamente los 27 contratos suscritos con el demandante. En cuanto al tercer aspecto, señaló que lo que hizo el a quo fue darle trascendencia a las obligaciones contractuales, para indicar que la subordinación no fue otra cosa que el desarrollo de funciones de supervisión y control que le asiste a toda entidad contratante, dejando de lado la primacía de la realidad sobre las formas; expuso, además, que los testimonios traídos por la parte demandante deben dárseles toda la credibilidad, porque son concordantes y el solo hecho de acudir a la justicia a reclamar los derechos vulnerados por la entidad, no los convierte en testigos sospechosos. Solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acoger en su integridad las pretensiones formuladas.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones solicitadas, en virtud de la estructuración de los elementos del contrato realidad, o si su vinculación con la entidad accionada estaba regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.1. Del contrato realidad. Como punto de partida, se debe tener presente que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir las labores de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 administración o funcionamiento de la entidad, cuando no pueden ser realizadas por servidores de planta, o cuando requieren conocimientos especializados, es decir, que son excepcionales y transitorias, porque si tienen el carácter de permanentes y similares a las que desempeñan los empleados públicos, se desdibuja la figura contractual y queda probada la relación laboral; reza la citada disposición: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

El contrato de prestación de servicios se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía, no se cumple un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato, solamente se está sujeto a la coordinación necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor o interventor para cada caso, según la designación de la administración, de ahí que cuando se dan las especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, se configura una asimilación con la labor que cumplen los servidores que se encuentran vinculados a través de una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) o mediante un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Por lo tanto, el contratista está compelido a demostrar los tres elementos de la relación

laboral: prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, es decir, que le corresponde probar que los sucesivos contratos u órdenes de prestación disfrazaron una relación laboral; igualmente, debe probar que la labor ejecutada corresponde al giro normal de las actividades que desarrollan los servidores de planta. Por otra parte, el artículo 122 de la Constitución Política ha previsto que no puede existir un empleo sin funciones definidas en la ley o reglamento. Entonces, si las labores que se contratan mediante la figura de órdenes o contratos de prestación de servicio son de carácter permanente, y son desempeñadas por personal distinto a los denominados empleados públicos o trabajadores oficiales, la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 han sostenido que la figura del contrato estatal se puede desvirtuar al demostrarse los elementos de la relación laboral, en particular el aspecto relativo a la temporalidad del servicio contratado. Surge, en este evento, el derecho a una indemnización a favor del contratista, en aplicación del principio de “prevalencia de la realidad” o “primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. El H. Consejo de Estado, en sentencia del 28 de enero de 2010, rad. (0782-08), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, sostuvo: “Aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, al demostrarse la inexistencia de la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicioy probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados,

se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos. Ahora bien, tratándose de la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de ordenes en los diversos aspectos que componen la prestación 2 Sentencia C154 de 1997, en la que la Corte analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral con subordinación. 3 Este tema no ha sido pacífico en la Alta Corporación.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente refer