PGN - PENSION GRACIA - Procedente

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 004-2003

Bogotá D. C., enero 16 de 2002

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4371-2002

ACTOR : LUIS HORACIO FRANCO BOLIVAR

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2002, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES: La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formula demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 008303 de julio 13 de 1999, expedida por la subdirección general de

Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual negó el derecho a la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913. 2 También solicita declarar la nulidad del artículo 1 de la Resolución No. 004585 de diciembre 1 de 1999, expedida por la dirección general de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual desató el recurso de apelación y confirmó la resolución anterior. Solicita además que se condene a la demandada a reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 31 de agosto de1998, fecha en que adquirió su status de pensionado y en cuantía de $748.568.83 mensuales. Que se ordene pagar los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988 y las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor; además, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del C.C.A., y que la Caja sea condenada en costas, de acuerdo con el artículo 171 del C.C.A., y el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 1.2. HECHOS: Relata que el demandante ha venido prestando sus servicios, en el nivel de enseñanza secundaria al departamento de Risaralda, en el Instituto docente “Bernardo Arias Trujillo” del municipio de Virginia, desde el 26 de agosto de 1969, y a la fecha se encuentra laborando en continuidad. Seguidamente, precisa que completó veinte (20) años de servicio, el 20 de agosto de 1989 y cumplió cincuenta (50) años de edad el día 30 de agosto

de 1998, pues nació el 31 de agosto de 1948, por tanto; le debe ser reconocida la pensión gracia, conforme a las leyes 114 de 1913 y 37 de 1933. Agrega que solicitó a CAJANAL, el reconocimiento y pago de la pensión de gracia y ésta, mediante Resolución No. 008303 del 14 de julio de 1999 le negó dicha prestación, con el argumento de no haber acreditado tiempo en primaria, decisión que fue apelada y confirmada en todas y cada una de sus partes mediante Resolución 004585. 3 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El accionante cita como disposiciones violadas, los artículos 2, 25 y 58 de la Constitución Nacional; arts. 27, 30 y 31 del C.C.; art. 4 de la Ley 4 de 1966; arts. 1 al 4 de la Ley 114 de 1913; art. 3 de la Ley 37 de 1933; arts. 3, 4 y 13 de la Ley 39 de 1903; art. 21 del C.S.T. y art. 2 de la Ley 153 de 1887. El apoderado de la parte actora, inicialmente aduce que la demandada, al negar la pensión gracia no tuvo en cuenta lo normado por el art. 3 de la Ley 37 de 1933, armonizado con el art. 1 de la Ley 114 de 1913, por tanto hay falsa motivación, que llevó a la entidad demandada a violar las normas señaladas, dado que el mandante había laborado en secundaria, al servicio del departamento de Risaralda, cumpliendo además con el requisito de los 50 años de edad.

Transcribe varios apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en las cuales se precisa, que la pensión gracia se hizo extensiva a los maestros de secundaria, con base en lo normado por el artículo 3 de la Ley 37 de 1933 y que no es necesario que el docente demuestre haber laborado en enseñanza primaria, sino también los empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública, al igual que los maestros que hayan completado los 20 años de servicio, en establecimientos de enseñaza secundaria de carácter departamental o municipal; por lo anterior, la ley quiso conceder también a los maestros de secundaria la pensión gracia acordada para los de primaria, como lo hizo la Ley 116 de 1928 para los normalistas e inspectores en los mismos niveles. Seguidamente, arguye que hay violación de la Constitución como causal de nulidad, como son los arts. 2, 25 y 58 Superiores, ya que tiene legalmente el derecho a le pensión de gracia, que es genéricamente un bien el cual fue desprotegido y al ser un derecho derivado de una relación laboral, se pretermitió el art. 25 de la C.N., que ordena para el trabajo una especial protección del Estado y finalmente, como petición especial solicita se oficie a la Entidad de Previsión, a fin de que remita fotocopias debidamente 4 autenticadas, con constancia de notificación y ejecutoria de las resoluciones demandadas. (Véanse folios 8 a 23 del Cuaderno principal).

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado de la entidad demandada, se opone a las pretensiones solicitadas y aduce que es requisito que el docente haya laborado en

educación básica primaria oficial, por espacio no menor de 20 años y seguidamente depreca, que el actor debió haber laborado algún tiempo en educación básica primaria oficial y completar su tiempo de servicio con secundaria. Reitera que el maestro que pretenda obtener la pensión gracia, debió haber laborado así sea un día al servicio de la docencia oficial en primaria y que puede completar los veinte años, con servicios docentes en secundaria y querer darle otra interpretación, es forzarle el sentido y alcance que imprimió el legislador en tales preceptos. (Véanse folios 55 a 59 del C. No.1).

3. ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes guardaron silencio en la oportunidad para alegar de conclusión a pesar de haber sido debidamente notificados.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las súplicas de la demanda, arguyendo que se encuentra probado que quien ha demandado adquirió el status de pensionado el día 31de agosto de 1998 fecha en la cual cumplió los 50 años de edad, pues los 20 años de servicio los había cumplido en 1989 y también esta probado que reúne los demás requisitos exigidos en la ley para el reconocimiento de esta clase de prestación social.

5 Precisó el a quo, que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, al establecer que conforme a las luces del artículo 6 de la Ley 116 de 1928, se dispuso la extensión de este beneficio a aquellos maestros que hubieran laborado en enseñanza secundaria y transcribe apartes de las sentencias del 16 de junio de 1995, diciembre 5 de 1996 y abril 24 de 1997,

donde se expresa que para acceder a la pensión gracia, no es necesario acreditar tiempo de servicio en primaria. Decide que el actor tiene derecho a la pensión gracia de jubilación, la cual se debe liquidar de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 4 de 1966 y su decreto reglamentario 1743 del mismo año, es decir, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios, comprendiendo como salario todas aquellas asignaciones que hacen parte del mismo, tales como prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación y auxilio de transporte. Ordena a la Caja reconocer la pensión de jubilación mensual (gracia) a partir del 31 de agosto de 1998, liquidada con base en los factores salariales acreditados por el actor y devengados en el año inmediatamente anterior, así como los reajustes y actualización de dichos valores. (Véanse folios 169 a 178 C. p.).

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada, apeló el fallo proferido por el Tribunal de Instancia sustentando el recurso dentro del término legal y fundamentó su inconformidad con el fallo, aduciendo que además de probar el docente que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, tiene la obligación legal de acreditar los demás requisitos como la buena conducta, la idoneidad, consagración, carecer de medios de subsistencia y haber ejercido la docencia en los términos que se exige en las leyes que consagran la pensión gracia.

Aduce que respecto de la cuantía, la misma se debe establecer incluyendo

los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en 6 las leyes 33 y 62 de 1985 y como la pensión gracia no esta ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo, pues el mismo Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4 de 1966, norma de carácter general, aplicable a todos los servidores públicos. (Confróntense folios 181 a 183 del c. p.).

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta agencia del Ministerio Público, la sentencia recurrida y dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, debe ser CONFIRMADA, con base en las consideraciones jurídicas que seguidamente se esbozan: El asunto a dilucidar en el sub lite, se precisa a determinar si el demandante cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de gracia y si la decisión del a quo, se ajustó a la normativa que regula tal prestación social.

Se hace necesario, en esta oportunidad procesal, entrar a dilucidar primeramente, la situación fáctica en que se encontraba la parte actora en relación con los servicios que prestó al servicio de la docencia como profesor de secundaria, en el departamento de Risaralda. Sobre el particular, existe en el sub.-lite, certificación de la Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, en la cual consta que el demandante LUIS HORACIO FRANCO BOLIVAR, presta sus servicios al departamento como docente de Enseñanza Secundaria,

desde el veintiséis (26) de agosto de 1969, y que viene laborando en continuidad, hoy trasladado al Instituto docente BERNARDO ARIAS TRUJILLO, ubicado en el municipio de la Virginia, donde labora actualmente. (Confróntese folio 142 del C. principal). De otra parte, obra a folios 141, 143 y 144 del cuaderno principal, fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor, donde aparece que nació el 1 de agosto de 1948 en Santuario Risaralda y certificación del Fondo Educativo Risaralda 7 Sección de Nóminas, donde constan los factores salariales devengados por el demandante en los cuales esta incluido además del sueldo, la prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional, así como la declaración sobre consagración, idoneidad y buena conducta. Ahora bien, es preciso señalar que la Ley 114 de 1913 creó las pensiones de jubilación a favor de maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años y que cumplan los demás requisitos exigido en la ley; y el artículo 3 de la Ley 37 de 1933, estableció en favor de todos los maestros de escuelas y de enseñanza secundaria, la pensión de jubilación, para quienes cumplen los requisitos exigidos en tal norma, disponiendo así dicho articulado: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes.

Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. De la lectura de la norma antes transcrita, se entiende con absoluta claridad que dicha prestación se hizo extensiva a los docentes de establecimientos de enseñanza secundaria, sin que sea necesario haber trabajado en primaria. Es claro para esta Agencia Fiscal, que la pensión gracia fue establecida exclusivamente a favor de los maestros de escuela primaria oficiales (Art. 1 de la Ley 114 de 1913), la cual se amplió a ciertos empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de Instrucción Pública (art. 6 de la Ley 116 de 1928), luego se hizo extensiva a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria (art. 3 de la Ley 37 de 1933). La afirmación del apoderado de la Caja, de que la cuantía de la pensión gracia se debe establecer incluyendo los demás factores aplicables a todos los empleados oficiales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, y de que debió haber trabajado en primaria, carece de sustento fáctico legal, por cuanto el actor adquirió su estatus de pensionado el día 31 de agosto de 1998 al 8 cumplir los 5o años de edad y por otra parte no se necesita haber laborado en primaria, ya que el artículo 6 de la Ley 116 de 1928, hizo extensivo dicho

beneficio prestacional a los maestros que hubiesen trabajado en la enseñanza secundaria. Con precisión y claridad, el H. Consejo de Estado, a través de sentencia de Sala Plena del 29 de agosto de 1997, y de la cual se transcriben los apartes pertinentes, precisó al respecto: “El artículo 1 de la Ley 114 mencionada es del siguiente tenor: ‘Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley’. “El numeral 3 del artículo 4 ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe, ‘Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional’...’ “Despréndese de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que leérsete, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales” (.... “Y la Ley 37 de 1933 (inc. 2 art. 3), lo que hizo simplemente fue extender la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos, a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria. No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener

que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la nación, por ser los maestros a que ella se refiere, docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración así: 9 a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la 114 de 1913, no introdujo modificación alguna alas exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto, que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: ‘Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones’. Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro. ‘La educación primaria y secundaria serán un servicio público de cargo de la nación”. Seguidamente, transcribe el literal a) num. 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y sobre la cual el apoderado de la parte actora, basa sus argumentaciones, para aseverar que su prohijada tiene derecho a la pensión gracia, pero que la sentencia en referencia, define y precisa sobre tal punto así: (...) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos

docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprometidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérsele sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad ‘... con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación’; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de a pensión gracia quien recibiera ‘... otra pensión o recompensa de carácter laboral.’ “5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los 10 docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. “6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la ‘...pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No 2

artículo 15 ib) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 ‘tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia... siempre y cuando cumplan la totalidad de requisitos’. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”. Como quiera que en el caso sub examine, obran probanzas por medio de las cuales se demuestra que la parte actora prestó sus servicios como docente del orden territorial, y además, por haber cumplido los demás requisitos exigidos en la ley, como edad, tiempo de servicios y declaración de idoneidad (véanse certificaciones y copias que obran a folios 141, 142, 143 y 144 del cuaderno principal) es evidente entonces, que el demandante tiene derecho a la prestación solicitada en su libelo demandatorio. CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable 11 Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con

los razonamientos arriba esbozados, en cuanto quedó establecido que el demandante cumple con los requisitos señalados en la ley, para acceder a la pensión gracia por haberse desempeñado como docente departamental, y cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio. De los Señores Magistrados. Cordialmente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FER.MÁM.