PGN - PENSION GRACIA - Reliquidación procedente

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 180

12-05-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4302-2002

ACTOR : ALIRIA RAMÍREZ DE CASTAÑO

DEMANDADO : NACIÓN - CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 27 de junio de 2002, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demandante, ALIRIA RAMIREZ de CASTAÑO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución número 9468 del 19 de marzo de 1.993, por la cual se reconoció pensión gracia en monto de $113.023,34, expedida por la subdirección General de Prestaciones Sociales de CAJANAL, y de los actos

presuntos negativos de fachas 14-03-2.001 y 09-06-2.001, por las cuales no se decidió la petición de reliquidación de la pensión gracia mencionada. 2 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la Nación – CAJANAL-, al pago de una pensión gracia de jubilación vitalicia a favor de la actora en cuantía $129.114 liquidada a partir del 22 de abril de 1.992 y actualizada mes por mes conforme al IPC. Igualmente solicitó se condene a CAJANAL a cumplir la sentencia, y a reconocer y pagar intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas, conforme lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.3. El actor citó como normas violadas, los artículos: Artículo 4º de la ley 4ª de 1.966; Art. 5º decreto 1743 de 1.966; Art. 2º ley 5ª de 1.969; inciso 2º, Art. 1º ley 33 de 1.985 y Art. 1º ley 62 de 1.985. 1.4. El actor expuso como argumentos del concepto de la violación, los textos de las tres (3) primeras disposiciones citadas como infringidas; para concluir que dichas disposiciones fueron vulneradas porque la liquidación de la pensión reconocida fue elaborada sin tenerlas en cuenta, contradiciendo lo ordenado por el Art. 1º de la ley 33 de 1.985 que expresamente previó que estaban sujetos a sus preceptos los empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones, caso de la pensión gracia,

por lo cual debió acudirse a la legislación anterior. Los actos acusados violan las disposiciones citadas como infringidas porque la pensión gracia se liquidó sobre el 75% del sueldo básico y no del 75% del promedio obtenido en el último año de servicios, incluidos conceptos como horas extras, primas, feriados, dominicales, bonificaciones, primas kilométricas etc. Citó la demandante variadas jurisprudencias del H Consejo de Estado hasta el año de 1.998 y del Tribunal Administrativo de Quindío, relativas a la liquidación integral de la pensión. 1.5. No hubo contestación de la demanda ni presentación de alegatos de conclusión por las partes ni el Ministerio Público. 3 1.6. El Tribunal Administrativo de Risaralda se declaró inhibido para fallar respecto de la resolución no 9468 del 19-03-1.993 en atención a que el numeral 5º de ese acto administrativo hizo saber la procedencia de los recursos de reposición y apelación en su contra, sin que se formulara el segundo siendo obligatorio para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no hay forma de entrar a conocer sobre la legalidad del acto acusado; y declaró la nulidad de los actos presuntos negativos originados en la petición de reliquidación en consideración a que probó dentro del proceso la forma de liquidación de la pensión sin incluir factores salariales recibidos por la demandante, como las primas de alimentación y navidad, teniendo derecho a una liquidación integral del salario incluidos dichos factores, conforme lo establecido por el Art. 4º de la ley 4ª de 1.966, por lo cual estimó procedente anular los actos presuntos

negativos acusados. 1.7. El apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se aportó a la entidad, pues las leyes 33 y 62 de 1.985 ordenaron que el cálculo debía realizarse sobre los mismos factores tenidos en cuenta para los aportes a la entidad de previsión; adicionalmente sostuvo que la ley 4ª de 1.966 tuvo un carácter general y no preveía disposiciones respecto a los factores y forma de liquidación, por lo que no debía aplicarse a casos especiales como el de la pensión gracia, pues existiendo ordenamientos posteriores y reguladores de ésta materia a ellos debía acudirse.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Esta Agencia del Ministerio Público procede a expresar sus criterios respecto del caso en estudio, sobre el cual se considera que está regido por disposiciones aplicables a situaciones sujetas a regímenes especiales, pues la pensión gracia no tiene relación con los aportes hechos a las entidades de previsión, se trata precisamente de una “gracia” concedida por el legislador a los docentes territoriales en atención a sus especiales condiciones de trabajo 4 y remuneración, por ello, las disquisiciones del recurrente enervan la voluntad del legislador y desconocen la autoridad de la ley.

El derecho a la pensión gracia y a su liquidación se encuentran en la ley 114 de 1.913 y las que la reforman y extienden, en la ley 4ª de 1.966, en la ley 33 de 1.985 y en la ley 91 de 1.989, las cuales en lo esencial contienen las

disposiciones aplicables para la situación puesta a la decisión de la jurisdicción especial y que interpretadas armónicamente permiten llegar a la conclusión del párrafo anterior. En el caso propuesto, acompaña la razón y la interpretación adecuada al ordenamiento al fallo de primera instancia en cuanto no hay lugar a juzgar la Resolución por la cual se concedió la pensión gracia, conforme a las explicaciones allí contenidas; igualmente se estima adecuado aplicar la prescripción trienal y dar alcance fiscal al fallo a partir del 14 de diciembre de 1.997, fecha tres años anterior a la fecha de petición de reliquidación formulada a CAJANAL. Habida cuenta que la demandante adquirió el status requerido por la ley para la concesión de la pensión gracia el 22 de abril de 1.992 y sobre el último año de servicios se hizo la liquidación del monto recibido por ésta, procede ajustar la cuantía de la prestación incluyendo los factores que concurrían a integrar el salario percibido por la accionante en el periodo base para la liquidación, para actualizar los pagos desde la fecha atrás indicada; ello en razón a que los ordenamientos generales que permitieron la integración de los factores de salario a la liquidación del monto de la pensión no hicieron exclusión alguna a régimen especial o general en particular, facilitando interpretaciones aparejadas con la naturaleza propia de las relaciones laborales contenidas en los principios superiores de nuestra Constitución Política. El tema se trató en forma aplicable al caso por el H Consejo de Estado, por lo cual se estima pertinente citar los apartes útiles de la sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), Radicación número: 25000-23-25-0005 1998-0363-01(0185-01), Parte Actora: Mercedes Aguirre De Castillo, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO: “Ahora bien, como quiera que el motivo de inconformidad alegado por la parte apelante, versa sobre los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para liquidar la pensión especial de jubilación (pensión gracia), se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan su liquidación. La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2o. de la citada ley, era de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976. 6 A su turno, el decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la

sección de pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del Magisterio de Primaria. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: " A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. 7 Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%,, pero se

modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1o. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.". En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad 8 con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el

año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que 9 ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. CASO CONCRETO Da cuenta el plenario a folio 44 del cuaderno principal la Resolución No. 2651, acusada en el presente proceso, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la

reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis.” 10 En las condiciones expuestas, estima este Despacho que la ley y la jurisprudencia favorecen la aspiración de la actora de beneficiarse con la reliquidación de la pensión gracia, conforme a las especificaciones mencionadas. De acuerdo con los argumentos presentados, esta Agencia del Ministerio Público, solicita a la H Sala de Decisión se confirme la sentencia de primera instancia. De los señores Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF