PGN - PENSION GRACIA - Requisitos para acceder a ella según regulación legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra decisión que ordenó el pago de pensión gracia JUICIO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para atacar los propios actos según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE LESIVIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-La persona de derecho público cuando demanda su propio acto el termino es de dos años según regulación legal/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Cuando son prestaciones periodicas se puede demandar en cualquier tiempo según regulación legal Concordante con lo anterior, tenemos que el numeral 7 del artículo del artículo 136 del C.C.A., aplicable a este asunto, establece que «cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición.». A su vez, el numeral 2 ibídem, dispone que «los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». Lo que para el caso, nos lleva a concluir, que el acto administrativo demandado cae en la segunda hipótesis legal, esto es, corresponde a un acto que reconoció una prestación periódica, el cual podía ser demandado en cualquier tiempo por la administración mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ACTO DE SIMPLE EJECUCIÓN-No es suceptible de control judicial/ACTO EN CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA-No son enjuiciables ante la jurisdicción contencioso administrativo El apoderado de la demandante propone como uno de los argumentos para evitar que el

juez revisé la legalidad del acto en mención, que este es un acto de simple ejecución, no susceptible de control judicial. Al respecto, si bien es cierto el Consejo de Estado ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un Juez de la República, también ha dicho que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva. Por regla general, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento de una sentencia judicial o de una conciliación judicial debidamente aprobada, no son actos administrativos definitivos, lo que excluye cualquier análisis o pronunciamiento de fondo en torno a éstos, salvo que la administración, al dar cumplimiento al fallo o al acuerdo conciliatorio, adopte decisiones que constituyan realmente actos administrativos en cuanto a su contenido, en desconocimiento de los mismos. PROCESO DE REVISIÓN-Culminado en la Corte Constitucional no hay lugar a reabrir el debate por decisión de ésta Corporación/PROCESO DE REVISIÓN-La 2 decisión es inmutable y definitivamente vinculante según jurisprudencia de la Corte constitucional COSA JUZGADA-Sentencias adquieren el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas según jurisprudencia de la Corte Constitucional

COSA JUZGADA-Hay principios que la cuestionan cuando es fraudulenta según jurisprudencia de la Corte Constitucional/COSA JUZGADA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional No obstante, en la sentencia T-218 de 2012 la Corte Constitucional señaló que hay unos principios que cuestionan la cosa juzgada “– son la lealtad procesal, la buena fe y la cláusula rebus sic stantibus.”, y en los casos en que la cosa juzgada se consiga de manera fraudulenta, podría quedar sin efectos la sentencia fraudulenta. … COSA JUZGADA-No aplica si la sentencia de tutela tiene vicios de fraude En el caso citado, la Corte Constitucional conoció en sede de revisión unas tutelas en las cuales los actores pretendían el cumplimiento de otro fallo de tutela, que al parecer fue proferido por un juez de manera fraudulenta. La alta corporación revisó el asunto y encontró que en efecto el juez había actuado contrario a derecho al reconocer de manera arbitraria a docentes, la pensión gracia; decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, pues esa tutela no fue seleccionada por la Corte. Lo cual ocurre en este caso; no obstante, la Corte fue enfática en el respeto de la cosa juzgada, pero como quiera que la sentencia de tutela tenía vicios de fraude -siendo sancionado disciplinariamente el juez que la profirió-, la medida de dejar sin efectos la sentencia de tutela espuria no resultaba excesiva frente a la cosa juzgada.

PENSIÓN GRACIA-derecho a devengarla para los maestros de escuelas primarias oficiales/PENSIÓN GRACIA-Regulación legal Para ilustrar el asunto, tenemos que de conformidad con la Ley 114 de 1913 los maestros de escuelas primarias oficiales-en principiotienen derecho a devengar una pensión vitalicia por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, pagada por la Nación, previo el cumplimiento de determinadas condiciones; esta pensión se ha denominado “pensión de gracia” debido a que el beneficio se adquiere sin prestar servicios a la Nación. Según el Artículo 1º de esta ley la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio; luego, con la expedición las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se amplió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden. Dicha pensión, fue concebida como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial, que percibían una baja remuneración y por consiguiente un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyos salarios y prestaciones estaban a cargo de la Nación. PENSIÓN GRACIA-Requisitos para acceder a ella según regulación legal 3 NACIONALIZACIÓN DE LA EDUCACIÓN-Costos salariales y prestacionales del cuerpo docente territorial fueran asumidos completamente por la Nación Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la

educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando y asumiendo financieramente los Departamentos y Municipios. Dicho proceso de nacionalización se llevó a cabo de manera progresiva entre el 1° de enero de 1976 y el 31 de diciembre de

1980. El proceso de nacionalización implicó que los costos salariales y prestacionales del cuerpo docente territorial fueran asumidos completamente por la Nación, lo que elevaría a los docentes territoriales a un plano de igualdad salarial y prestacional respecto de los docentes nacionales, es decir, que mediante un esfuerzo legislativo, el Congreso Nacional en virtud del principio de igualdad, eliminó la diferencia salarial que ostentaban los docentes del orden territorial en comparación a los docentes nacionales, quienes gozaban mejores condiciones salariales y prestacionales por el hecho de que sus obligaciones eran asumidas por la Nación; sin embargo, más adelante se expide la ley 91 de 1989… PENSIÓN GRACIA-Se consagro como régimen de transición/PENSIÓN GRACIADocentes nacionales no tienen derecho a su reconocimiento La precitada ley además buscó amparar la expectativa que en cuanto a pensión gracia ostentaban todos aquellos docentes que siendo territoriales en un principio, quedaron inmersos dentro de la mencionada nacionalización de la ley 43 de 1975, la cual culmino el 31 de diciembre de 1980 , y que por consiguiente, pasaron a ser docentes nacionales, consagrando un régimen de transición para éstos que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho, protegiendo dicha expectativa frente al cambio que implicaba el no reconocimiento del derecho a la pensión gracia, y precisando

además, que para los demás docentes, es decir los vinculados con posterioridad a tal fecha, tan sólo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. Dicho lo anterior, es válido afirmar que los docentes nacionales no tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, toda vez que la ley previó este emolumento para igualar la diferencia salarial que en detrimento percibían los Docentes territoriales; ahora, diferente es la situación de los docentes nacionalizados, quien en principio eran docentes territoriales y por ende tienen derecho al reconocimiento de la pensión gracia, pero que en consecuencia de los procesos de nacionalización de docentes pasaron a ser docentes nacionales, siempre y cuando se hayan vinculado con anterioridad al 30 de diciembre de 1980. PENSIÓN GRACIA-Busco aminorar la desigualdad entre docentes territoriales y los educadores del Ministerio de Educación En conclusión, la pensión gracia se constituye como un beneficio a favor de los docentes con cargo a la Nación, encaminado a aminorar la desigualdad existente entre los docentes territoriales, cuya remuneración tenía un bajo poder adquisitivo, frente a los educadores con nombramiento del Ministerio de Educación Nacional, que devengaban salarios superiores. De los antecedentes normativos precitados se infiere que la pensión gracia se constituye como una compensación a los maestros de escuelas primarias oficiales, empleados y profesores de escuela normal, o inspectores de instrucción pública o profesores de establecimientos de enseñanza secundaria, siempre y cuando la vinculación sea de carácter municipal, departamental o regional y la misma se haya efectuado hasta el 31 de diciembre de 1980.

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 084-2016 IUS 63340-2016 Bogotá D. C., 3 de marzo de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 250002325000201100252 01

No. Interno: 2708-2015

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social –U.G.P.P-.

Demandado: María Estella Rodríguez Villante

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La entidad Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P-., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución No. 41255 de 18 de agosto de 2006 proferida por la Asesora de la Gerencia General del Grupo de docentes de CAJANAL, mediante la cual la entidad le reconoció a la señora María Estella Rodríguez Villate una

pensión de gracia en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, efectiva a partir del 10 de enero de 1995, en cumplimiento al fallo de tutela del 7 de abril de 2006, proferido por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga Magdalena, toda vez que no le asiste el derecho a tal prestación, al haber estado vinculada como docente nacional. 5 Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la señora María Estella Rodríguez Villate reintegre a CAJANAL la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la Resolución No. 41255 de 2006, por concepto de mesadas pensionales, las que deberán ser indexadas al momento del pago. Que se declare que la señora María Estella Rodríguez Villate, no le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de gracia, y por lo tanto, no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de tal prestación. 2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 2.1°-. La demandada mediante escrito del 26 de noviembre de 1997 solicitó a CAJANAL EICE, el reconocimiento y pago de una pensión gracia, alegando el cumplimiento de los requisitos legales. La Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL mediante Resolución No. 21464 de 11 de agosto de 1998, negó el reconocimiento de la pensión de gracia solicitada, por cuanto no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, puntualmente el

haber prestado sus servicios docentes en primaria. 2.2°-. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 2508 de 28 de mayo de 1999, confirmando la negativa inicial, adicionando el argumento de haberse desempeñado en la docencia en establecimientos del orden nacional. 2.3°-. La interesada se abstuvo de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento pensional, siendo que esa era vía ordinaria para plantear tal controversia y junto con otros docentes, impetró acción de tutela en contra de la entidad, demanda que fue fallada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega (Magdalena), el 7 de abril de 2006, que tuteló el derecho y ordenó a CAJANAL que expidiera los actos administrativos de reconocimiento de la pensión gracia. 2.4°-. En cumplimiento a lo anterior, CAJANAL expidió la Resolución 41255 del 18 de agosto de 2006 reconociendo a la señora María Estella Rodríguez Villate la pensión gracia y ordenando el pago de las sumas de dinero adeudadas por dicho concepto. 6 2.5°- La señora la señora María Estella Rodríguez Villate fue incluida en nómina de pensionados y se le pagaron las sumas adeudadas, pero con posterioridad se dio orden de no pago y no se le continuó cancelando la pensión de gracia. 2.6°- La docente María Estella Rodríguez Villate no tiene derecho a gozar de

pensión gracia, por cuan su vinculación a la docencia oficial fue siempre de carácter nacional, y las leyes que regulan tal prestación, junto con la jurisprudencia constitucional como jurisdiccional, claramente excluyen la posibilidad de computar los tiempos así prestados, para efectos del reconocimiento del derecho. 2.7°- Con la expedición del acto que se demanda se creó una situación jurídica a favor de la docente y en detrimento del erario, al que se le impuso una carga prestacional sin fundamento legal, con grave afectación del interés general.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la entidad demandada señaló que el acto acusado es violatorio de los artículos 1, 2, 6, 121, 122, 128 y 209 de la Constitución Política; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 1 y 2 de la Ley 43 de 1975; 15 de la Ley 91 de 1989.

Para ilustrar la situación transcribió las leyes en que se fundamenta la pensión gracia, los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la posición del Consejo de Estado en relación a la misma, aduce que no es dable contabilizar tiempos de servicio con vinculación de carácter nacional para concederla. Manifestó que la entidad se vio compelida a cumplir el fallo de tutela que la obligó a emitir la Resolución acusada, a través de la cual se reconoció la pensión gracia a la señora María Estella Rodríguez Villate, contrariando el precedente normativo

y jurisprudencial, toda vez que las certificaciones expedidas por la Secretaria de Educación de Bogotá para acreditar el otorgamiento de la prestación, evidencian que aquella estuvo vinculada como docente de carácter nacional. De igual manera solicitó la suspensión provisional de la resolución atacada, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., pues aparece prima facie la contradicción entre éste y los precedentes vigentes al momento de expedirse.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora María Estella Rodríguez Villate, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda en consideración a que la acción va encaminada a desvirtuar un acto de ejecución, producido en cumplimiento de un fallo de tutela que no fue controvertido por la entidad accionada, en señal de asentimiento.

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Propuso como excepciones: (i) La ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida en que el acto sobre el cual se solicita la nulidad no es enjuiciable por ser de simple ejecución de una decisión jurisdiccional; (ii) Cosa juzgada, toda vez que se pretende debatir el derecho de la demandante a disfrutar de la pensión gracia, objeto y causa petendi que ya fueron estudiados por el Juez de Tutela; (iii) Falta de jurisdicción y competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Lye 797 de 2003, el reconocimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisados en cualquier tiempo por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia; (iv) Violación de la Constitución y de los

derechos fundamentales de la demandada, por parte de la entidad demandante, al rehusarse a cumplir la orden judicial, ya existe una decisión judicial y esta debe cumplirse; (v) Imposibilidad de control judicial del acto administrativo, con los mismos argumentos, sostuvo que no es viable controvertir el acto de ejecución proferido en cumplimiento de una orden de tutela; (vi) Desconocimiento del precedente judicial, insiste en que el acto no es demandable y que la demandada tiene derecho a la pensión gracia independientemente de su vinculación nacional; (vii) Cobro de lo no debido, la pensión le fue pagada con fundamento en el acto administrativo demandado que es legal; (viii) Buena fé de la demandada, la docente utilizó los mecanismos de defensa previstos en la Constitución y la ley para el amparo de sus derechos fundamentales, jamás engañó a la entidad, ni hizo uso de medios ilegales o fraudulentos. Además, ninguna autoridad competente ha declarado irregularidad alguna en el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena; (ix) Innominada, cualquier otra excepción que se encuentre probada.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada las excepciones y concedió las pretensiones de la demanda, señalando que la señora María Estella Rodríguez Villate no tiene derecho a la pensión gracia, pues sus servicios docentes lo fueron del orden nacional, por virtud de la orden de tutela, la entidad demandante se vio compelida a emitir el acto administrativo acusado.

El fallo de tutela fue se produjo en circunstancias irregulares, como fue el hecho

de admitir el trámite de 112 peticiones de características disímiles y por ende no se cumplían los presupuestos para su acumulación; abrogarse la competencia de un asunto respecto del cual ni la accionante, ni la accionada pertenecían a dicho circuito y por demás sin constatar la vulneración de derechos fundamentales, que impusieran el pronunciamiento del derecho pensional. Máxime cuando se trataba de una petición que ya había sido negada y respecto de la cual obtuvo con claridad y de forma expresa la respuesta. Se desconoció el principio de Juez Natural en franca vulneración del debido proceso que imponía el estudio de legalidad de los actos administrativos que 8 negaron el derecho en vía gubernativa, bajo las formas propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Luego se trató del uso desmesurado de la acción de tutela, para perseguir intereses particulares con cargo a los recursos públicos, tal y como consideró la Corte Constitucional al estudiar una acción con los mismos presupuestos que ésta, en la que encontró necesario proferir medida cautelar, para precaver daños al patrimonio público la de “ordenar a CAJANAL abstenerse de realizar cualquier pago a los accionantes relacionados en las pretensiones de la demanda”, en la medida que en aquella oportunidad, al igual que en ésta, un Juez del Circuito de Magangué resolvió por vía de tutela conceder un derecho inexistente a unos actores de la sede de Bogotá. En ese orden de ideas, el derecho que se edificó en una actuación falaz y como se advirtió, violatoria del debido proceso, en manera alguna puede superar el juicio de legalidad, toda vez que, atendiendo a la supremacía de la Constitución el

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la carta suprema implica responsabilidades, de suerte que, es deber de la persona y del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” y “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. La demandada hizo uso de los mecanismos constitucionales con fines ilegítimos para lograr y hacer efectiva una decisión judicial que se conocía estaba apartada del ordenamiento legal. Luego, como el acto administrativo nació producto de dicho artífice en el que hábilmente se impidió que la entidad lograra hacer uso del derecho de contradicción, y así se le obligó a proferirlo, en respecto de la decisión constitucional, no existe duda de que nació viciado de nulidad por inobservar las normas en que debía fundarse, circunstancia que evidencia que la presunción de legalidad del mismo fue desvirtuada por la parte actora. Por lo anterior, la señora María Estella Rodríguez Villate como restablecimiento del derecho deberá reintegrar a la demandante los valores que recibió en virtud del acto demandado.

6. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la señora María Estella Rodríguez Villate interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior señalando lo siguiente: El Tribunal resolvió de manera ligera las excepciones propuestas, se limitó a decir que todas se fundamentaban en los mismos argumentos, lo cual no es cierto, cada una tenía su planteamiento y debieron prosperar.

9 La demandante tuvo la posibilidad de controvertir mediante los recursos de Ley la decisión del Juzgado Primero Laboral de Ciénaga Magdalena y no lo hizo, de ahí

que se entienda que aceptó la decisión, sin que pueda venir ahora después de 7 años a reparar su propia incuria o falta de diligencia. La Corte ha determinado, un fallo judicial en firme no puede ser desconocido por ninguna autoridad administrativa o judicial, y es evidente que el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué el día 6 de octubre de 2006, al no ser impugnado por CAJANAL y especialmente al haber sido excluido de revisión por parte de la Corte Constitucional mediante auto de fecha 21 de marzo de 2007, está vigente en el ordenamiento jurídico, está llamado a producir unos efectos los cuales se reflejan en el acto administrativo que se pretende anular. Así las cosas, el hecho de que el fallador de primera instancia accediera a las pretensiones de la demanda, quebranta el ordenamiento jurídico, puesto que en el Estado Social de Derecho las decisiones judiciales se controvierten mediante los recursos de Ley, los cuales no fueron utilizados en sus momento por la demandante y pretende otrora 9 años después que se desconozca los derechos adquiridos por la demandada mediante decisión judicial. Por último, advierte que los dineros recibidos por la actora lo fueron de buena fe y en el proceso no está probado lo contrario.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se suscribe a determinar si hay lugar a que el juez declare la nulidad de la Resolución No. 41255 de 18 de agosto de 2006 proferida por la Asesora de la Gerencia General del Grupo de docentes de CAJANAL, que reconoció a la señora María Estella Rodríguez Villate una pensión

de gracia en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, efectiva a partir del 10 de enero de 1995; acto que se profirió en cumplimiento al fallo de tutela del 7 de abril de 2006, emitido por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga Magdalena, siendo que la docente no cumple con los requisitos señalados en la ley, para el reconocimiento de la pensión gracia. A fin de resolver lo planteado, la Delegada se pronunciara sobre los siguientes tópicos: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para que la entidad pueda controvertir la legalidad de su propio acto, por ser contrario a derecho; ii) la Resolución No. 41255 de 18 de agosto de 2006 es un acto de ejecución no susceptible de control judicial; iii) es posible revisar a través de esta acción un derecho prestacional como la pensión gracia estando amparado en una providencia judicial de orden constitucional que determinó el reconocimiento; iv) al momento de la expedición del acto demandado, la señora María Estella Rodríguez Villate tenía derecho a la pensión gracia; v) a la señora María Estella Rodríguez Villate la ampara el principio de buena fe, en ese caso, no 10 estaría obligada a la devolución de los dineros pagados por concepto de pensión gracia, si el juez declara la nulidad del acto citado.

8. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo

idóneo para que la entidad pueda controvertir la legalidad de su propio acto, por ser contrario a derecho. Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente, Dr. Pablo J. Cáceres Corrales, exp. núm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel González Rodríguez, exp. núm. 1507, actor, Jorge William Sánchez y de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. núm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dejó dicho: “Un caso especial dentro de esta hipótesis aparece en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. que confiere a las entidades públicas un término de dos años para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inciso 3º). La posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institución que el derecho comparado (español, fundamentalmente) ha denominado ‘recurso de lesividad’. Varios principios están en juego dentro de su estructuración. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de semejante manera deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurídicas de igual naturaleza. Esas providencias únicamente pueden ser revocadas, dentro de la

actuación propia de la administración, en respuesta a la interposición de los recursos de la vía gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocación directa, el particular acepta expresamente la revocación. Si tales hipótesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocación directa), sin el consentimiento del interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 73 inc. 2º) la entidad pública lesionada debe acudir a la jurisdicción administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando así con su ejecutoriedad y la presunción de su legalidad. Únicamente en la vía jurisdiccional pueden, dentro de nuestro sistema jurídico, desaparecer esos reconocimientos que el Poder Público hace de las situaciones y derechos individuales. “‘El uso de la acción regulada por el inciso 2º del artículo 136 (o recurso jurisdiccional de lesividad) supone que el acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de carácter general, la Administración (es decir, la entidad específica que dictó la providencia) posee la atribución de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitación judicial alguna, o la acción de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurídica de derecho público. Además, se requiere que la providencia resulte lesiva de los intereses públicos (económicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurídico, porque la primera pretensión es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento anotado. No se pueden alegar por la Administración, para lograr la anulación, motivos de conveniencia según las orientaciones de

práctica de los Gobiernos, porque el problema se ubica en el campo puramente jurídico. Si el acto se ajusta al orden vigente estará destinado a permanecer incólume aunque la entidad pública alegue y pruebe una lesión objetiva. Ese daño no será ilegal porque la normativa superior respalda la validez de la decisión administrativa atacada con estos mecanismos. Igual 11 cosa ocurre con los particulares que, por ejemplo, reciban una sanción por el Estado. Si su aplicación se apoya plenamente en el orden jurídico, la afectación o disminución del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro está, que en nuestro sistema, no es necesaria la previa declaración administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de acción, como ocurre, por ejemplo, en España. La ley exige, sin embargo, que el daño irrogado por el acto demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la acción. “‘La ley ha limitado, pues, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdicción administrativa y ha ubicado esta atribución en el ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho”. De igual manera, el Consejo de Estado1 en relación con la acción de lesividad, ha precisado: "Tal como sucede en otras legislaciones, en el ordenamiento colombiano se encuentra expresamente consagrada la posibilidad de que la Administración acuda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pretendiendo que se declare la nulidad de un acto administrativo propio, esto es, expedido por la misma persona jurídica que obra en calidad de demandante y, consecuencialmente se restablezca el derecho vulnerado. Este mecanismo