PGN - PENSION - Régimen de transición para empleadas y empleados públicos

Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º. (parcial) de la Ley 33 de 1985 “por la cual se toman medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público”.

Actor: MARTHA LUZ MENESES GARCÍA

Magistrado Sustanciador: HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D-6570 Concepto No. 4275 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana MARTHA LUZ MENESES GARCÍA quien, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 1º de la Ley la Ley 33 de 1985, “por la cual se toman medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público”. A continuación se transcribe el contenido del artículo 1º demandado y se subraya y resalta lo acusado: “Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión social se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento

(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio(…)”. Procurador General Concepto No. 4275

1. Planteamientos de la demanda En concepto de la ciudadana, MARTHA LUZ MENESES GARCÍA, la expresión demandada contraviene los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución, por cuanto la disposición no consagra un tratamiento preferencial para las empleadas públicas en relación con la edad de pensión. Así mismo, desconoce, según la demandante, la obligación del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y de adoptar las medidas a favor de los grupos discriminados o marginados; así como, la especial protección de los grupos que por su condición económica física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En este caso en particular, desconocería presuntamente, las condiciones sociales y económicas desfavorables que viven las mujeres en la sociedad colombiana, al dar un trato igual a los hombres y mujeres, vinculados al sector público, a quienes se les aplica esta ley.

Igualmente, según el escrito de la demanda, estaría desconociendo los principios de irrenunciabilidad, primacía de la realidad, garantía de la seguridad social, capacitación, adiestramiento, descanso necesario y protección especial a la mujer y a la maternidad, todos consagrados en el artículo 53 constitucional. Señala la demandante que el legislador vulnera estos derechos por cuanto: “no distinguió entre sexos , utilizó un genérico desconociendo la fuerza laboral femenina en el sector público, colocando a la mujer en una situación

desventajosa y desfavorable para acceder a la pensión de jubilación dadas las circunstancias sociales y económicas que persisten para su ingreso y permanencia en el mercado laboral” (escrito de demanda página 2, subrayados fuera de texto).

2. Problema jurídico

2 Procurador General Concepto No. 4275 Al Ministerio Público corresponde determinar si el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, vulnera el principio de igualdad y las obligaciones Estatales de protección a la mujer, promoción de la igualdad y sanción de los abusos contra las mujeres, consagradas en el artículo 13 y los principios de irrenunciabilidad, prevalencia de la realidad, garantía de la seguridad social, capacitación, adiestramiento, descanso y especial protección a la mujer y a la maternidad, contenidos en el artículo 53 de la Carta, al establecer una edad de pensión igual para los empleados y empleadas públicos sujetos a esta ley. Al respecto el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. Vigencia y campo de aplicación de la norma acusada.

Es necesario precisar estos dos aspectos para definir, de una parte, la existencia de objeto del juicio de constitucionalidad y, de otra, el grupo de personas presuntamente afectadas por la norma acusada, en tanto que el cargo central es el del desconocimiento del derecho a la igualdad, que es un derecho relacional. En cuanto a la vigencia, cabe advertir que la norma acusada fue derogada, de manera tácita, por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, por no encontrarse dentro de los regímenes exceptuados por este precepto, razón por la cual, la Corte

Constitucional no sería en principio competente para pronunciarse sobre esta norma por carencia actual de objeto. Sin embargo, por decisión del legislador, expresada en el artículo 36 de la Ley 100 esta disposición tiene aplicación ultractiva, lo que da lugar a realizar el juicio de constitucionalidad contextualizado fáctica y normativamente en relación con los efectos actuales de la disposición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, benefició a un grupo de personas que aún no tenía adquirido el derecho a la pensión, para proteger su expectativa de pensionarse en las condiciones 3 Procurador General Concepto No. 4275 establecidas en regímenes anteriores, más favorables que el consagrado en la ley 100 de 1993. Así estableció un régimen de transición para quienes a la entrada en vigencia de esta ley, 1º de abril de 1994, cumplieran con los siguientes requisitos: tener 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años o más de edad si son hombres o 15 años de servicios cotizados. En cuanto al campo de aplicación, se observa, entonces, que la norma sigue surtiendo efectos de manera excepcional para el grupo de empleados públicos no cobijados por un régimen especial de pensiones, cubiertos por el sistema de prima media con prestación definida que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, tuviesen los requisitos mencionados. Adicionalmente, cabe destacar que el efecto de un pronunciamiento sobre esta norma en el sentido solicitado por la demandante sólo cobijaría a las mujeres pertenecientes al grupo de empleados públicos cobijados por este régimen de

transición que en la actualidad no hayan cumplido 55 años de edad y que cumplan los veinte años de servicio antes de llegar a los 55 años de edad. Este sería el grupo de referencia para analizar el cargo de desconocimiento del derecho a la igualdad y los demás derechos señalados como vulnerados, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución política.

4. Falta de claridad, certeza, pertinencia y especificidad de los cargos.

El Ministerio Público considera necesario analizar los cargos que se presentan para evaluar si cumplen los requisitos para plantear una verdadera cuestión de constitucionalidad. A este respecto ha manifestado la Corte Constitucional que, sin que ello afecte el carácter público de la acción de inconstitucionalidad, los cargos presentados en la demanda deben cumplir con las siguientes características: “…la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con 4 Procurador General Concepto No. 4275 argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, esto es, debe estar sustentada en forma suficiente para iniciar un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal”. (sentencia C-918 de 2002,

resaltados fuera de texto) El Ministerio Público no observa cumplidos los requisitos de certeza, claridad, especificidad y pertinencia de los cargos como se pasa a explicar. 4.1. Análisis del cargo de vulneración del derecho a la igualdad en razón del sexo consagrado en los incisos 2 y 3 del artículo 13 constitucional y en tratados internacionales. El principio es el trato igual entre hombres y mujeres, como lo señala el artículo 13 al prohibir toda forma de discriminación en atención al sexo y el artículo 43, superiores, al hablar de la igualdad entre el hombre y la mujer; igualdad real en cuanto al ejercicio de sus derechos, que constituye un fin constitucional. Por lo tanto, el trato diferente sólo se justifica cuando así lo exijan condiciones que merecen especial protección como la maternidad, la lactancia o la prevención o corrección de algunas prácticas laborales en aspectos como la remuneración, el acceso a ciertos cargos, o de condiciones económicas o sociales, como ocurre con la repartición de las cargas en el hogar, la situación de las personas (hombre o mujer) cabeza de familia, la falta de valoración del trabajo doméstico, etc, que impiden una igualdad real. Así mismo, las medidas que se adopten deben buscar la igualdad y por ello se justifican sólo en la medida y durante el tiempo en que persistan las circunstancias que dieron lugar a ellas. El Ministerio Público no considera pertinente que siempre que se valore una situación que involucre el derecho de igualdad entre sexos, se recurra al argumento genérico de las condiciones de desigualdad social de la mujer, como por ejemplo, la pobreza,

el desempleo, la vinculación al sector informal de la economía, la falta de estabilidad laboral, la falta de acceso a la educación, la desigual remuneración, etc, circunstancias que si bien persisten y deben ser prevenidas y corregidas, no se dan 5 Procurador General Concepto No. 4275 en todos los casos. Por ello, los cargos de la demanda deben dirigirse de manera precisa a mostrar que la disposición acusada genera una situación de discriminación. En efecto, la Corte, en la sentencia C-410 de 1994 declaró la constitucionalidad del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en el cual el legislador, dentro de su libertad de configuración estableció de manera general una edad de pensión diferente para hombres y mujeres. Así mismo, en posteriores pronunciamientos, la Corte ha señalado que el legislador puede establecer tratos diferenciados en materia pensional, siempre y cuando guarden proporción entre los hechos que le sirven de causa y los fines que se persiguen (p.e. Sent. C-623 de 1998). Pero lo anterior no implica de esté obligado constitucionalmente a hacerlo en todos los casos. Como puede observarse, la demandante invierte la lógica de la reflexión de la Corte, al deducir de los argumentos orientados a justificar la constitucionalidad un trato diferente, que todo trato igual resulta inconstitucional y que excusa de demostrar la discriminación concreta, razonamiento que no comparte este Despacho. En la presente demanda no queda probada, de manera relacional con las circunstancias de los demás trabajadores, ni con las de los empleados del régimen transitorio acusado, la supuesta violación del derecho a la igualdad; es decir, en qué

aspectos específicos la ultractividad de la disposición con carácter transitorio, que consagra el trato igual para un grupo de empleados Públicos, afecta al grupo de mujeres sujeto a la norma demandada. Al respecto, observa el Ministerio Público que debería demostrarse la discriminación especialmente cuando, el régimen de transición en sí mismo consagra un trato diferente, favorable, al incluir a las mujeres desde los 35 años de edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, mientras que sólo cobijó a los hombres con cuarenta años o más de edad. De otra parte se observa que en relación con el régimen general de pensiones, el presunto grupo vulnerado se beneficia del régimen de transición que consagra una edad de pensión igual a la que se fija a las demás funcionarias que se pensionen hasta el año 2014 y menor a la de aquellas que se pensionen con posterioridad a esa 6 Procurador General Concepto No. 4275 fecha, para quienes la edad se aumenta a cincuenta y siete (57) años. Y en relación con los hombres sujetos al régimen general, la edad de pensión del grupo de mujeres supuestamente vulnerado es cinco años menor a la que exige hasta 2014 y siete años menor a la que se exigirá a estos a partir del año 2014, sesenta y dos (62) años. Entonces, no es claro en el cargo por qué resulta discriminatorio que este grupo de mujeres se pensionen a los cincuenta y cinco (55) años mientras que resulta justo que las demás mujeres trabajadores, que comparten las mismas condiciones sociales y económicas o que se encuentran en situaciones más difíciles que el grupo del que aquí se trata, se pensionen a la misma o a una mayor edad.

Debe tenerse en cuenta, además, que este grupo de mujeres, para quienes la ley 33 de 1985 sigue surtiendo efectos, tienen así mismo la ventaja de pensionarse con el 75 % del salario del último año, mientras la mayor parte de los trabajadores se pensionan con el 65 % de la pensión calculada sobre los últimos diez años de salario, cálculo que es más desfavorable. Frente a estas condiciones del grupo de trabajadoras que se señala como discriminadas, no resulta claro el cargo de la demanda. La violación al principio de igualdad se reduciría, entonces, a que el legislador en el régimen de transición conservó la disposición que establecía una edad igual para hombres y mujeres, ello sin considerar que, como se señaló, la disposición acusada estableció cinco años más de edad (40 años) en los hombres que en las mujeres (35 años) para beneficiarse de este régimen. Si bien, en el régimen de transición queda un grupo de hombres favorecidos por la disposición, frente a los demás empleados públicos del sexo masculino, por poder pensionarse a los 55 años, es decir, a la misma edad que las mujeres del anterior y del nuevo régimen, no es evidente que este sólo hecho afecte a las mujeres en general y al grupo particular que aquí se señala como afectado. Especialmente cuando la disposición forma parte de una legislación anterior ya derogada, y cuyos efectos transitorios están por concluir. 7 Procurador General Concepto No. 4275 Así, la discriminación según la demandante radicaría no en un hecho real como la edad de pensión o el tiempo de prestación de servicios o las condiciones de la pensión sino en el hecho formal de no establecer una diferencia entre hombres y

mujeres, así, aunque la disposición demandada y el artículo 33 de la ley 100 establecen la misma edad de pensión para la mujer, la cual aumenta después del año 2014, la demandante refiriéndose a la diferencia de edad entre hombre y mujer establecida por la ley 100 de 1993, expresa: “Esto significa que para compensar la desigualdad se protege a la mujer concediéndole una diferencia de cinco (5) años en la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”.(demanda página 3) No queda entonces claro cuál es la situación desventajosa y desfavorable a la que se refiere la demandante y que da lugar al desconocimiento del artículo 13 de la Constitución. 4.2. Falta de justificación con relación al cargo de violación del artículo 53 superior. En cuanto a la vulneración de los principios contenidos en el artículo 53 de la Carta, observa el Ministerio Público que la demandante no justificó el cargo, por cuanto, no aclara a qué derecho establecido por el legislador se está renunciando, cuál es la realidad de la relación laboral oculta tras las formalidades, en qué sentido se vulnera la garantía de la seguridad social, en qué se afecta la capacitación, el adiestramiento y el descanso de estas mujeres o en qué forma el Estado incumple con la debida protección especial a la mujer y a la maternidad, del grupo presuntamente afectado, es decir de las trabajadoras con veinte años de vinculación que cumplirán la edad de pensión en los próximos cinco años.

5. No se demuestra la vulneración de los tratados internacionales.

8 Procurador General

Concepto No. 4275 Es cierto que múltiples tratados internacionales ratificados por Colombia entre los que se encuentran El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 51 de 1981), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (convención do Belém do Pará), no sólo prohíben toda discriminación contra la mujer sino que también obligan al Estado Colombiano a prevenir, sancionar, erradicar toda forma de discriminación a través de acciones positivas. Sin embargo, la actora no prueba cómo se desconocen estos instrumentos internacionales que forman bloque de constitucionalidad en materia de igualdad entres sexos.

6. Se alega de manera tácita una omisión legislativa relativa.

Como se observó, el cargo no está dirigido contra el contenido de la norma, por cuanto en ningún momento la actora cuestiona los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión. Además, el texto demandado en sí mismo no tiene sentido completo ni el aparte restante de la disposición guardaría sentido de declararse la inconstitucionalidad parcial. Por tanto, la declaración de inconstitucionalidad, que pide la demandante dejaría sin efectos el régimen de transición. El escrito señala de manera tácita una omisión legislativa relativa, lo que exige aún mayor claridad y precisión de los cargos de la demanda. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad por omisión, es

excepcional, por cuanto de conformidad con el artículo 150 superior es competencia del legislador desarrollar las diversas materias y ello implica también, escoger los temas a regular y la forma de hacerlo. Por ello, para decidir de fondo en estos casos la Corte Constitucional exige que se demuestre el incumplimiento de un deber específico impuesto por la Constitución, sin cuya demostración, la Corte debe declararse inhibida (sentencia C-800 de 2005). Así mismo en estos casos ha señalado la Corte: 9 Procurador General Concepto No. 4275 “La doctrina de la Corte sobre la materia, ha indicado que (i) la Corporación únicamente puede conocer de omisiones legislativas relativas (C-543/06). Tales omisiones se configuran en aquellos casos en los cuales el legislador ha regulado de manera insuficiente o incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulación (omisión de una condición o un ingrediente que de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella) -C-543/96o la incompleta reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad. (ii) El cargo de omisión legislativa relativa debe dirigirse contra un contenido normativo específico (C-427/00), de suerte que resultan inadmisibles las acusaciones que se dirigen a derivar la omisión no de lo prescrito en una norma, sino en un sistema o conjunto de normas.”(sentencia 208 de 2003, resaltado fuera de texto. Ver además entre otras las sentencias C-073/96, C-543/96, C-540/97, C-427/00, C-1546/00, SU

120 de 2003, C-800 de 2005, C-862 de 2006) En el presente caso, la actora asume como deber específico impuesto por la Constitución el del trato desigual para hombres y mujeres en materia pensional, apoyada en una sentencia (C-410 de 1994) que declara constitucional un trato diferencial, sin que la jurisprudencia haya sostenido como lo pretende la demandante que el trato diferente es una obligación constitucional en todos los casos o que cualquier tratamiento igual implica la vulneración del derecho a la igualdad. La Corte ha sido exigente para pronunciarse frente a las omisiones legislativas relativas porque ello implica sustituir al legislador por lo menos transitoriamente para corregir una situación contraria al principio de igualdad y por tanto al establecimiento de un orden justo. Es por ello que en estos casos se exige, que la disposición excluya de una disposición protectora, sin justificación, situaciones que guardan similitud con los demás casos regulados, es decir, que se produzca un vacío legislativo que conduce a una situación de discriminación. En este sentido, observa el Ministerio Público que los cargos no demuestran cómo el régimen de transición al beneficiar a un grupo de empleados públicos de sexo masculino manteniendo una edad de pensión igual a la de las mujeres genera una situación desfavorable al grupo que se pretende afectado y que por tanto, no hay lugar al pronunciamiento excepcional de la Corte en caso de omisión legislativa 10 Procurador General Concepto No. 4275 relativa, que sólo se justifica para remediar una situación injusta, que amerita, en atención a la primacía de los derechos fundamentales, alterar de manera excepcional

y transitoria la división de funciones establecida en la Constitución, para llegar el vacío legislativo y no para suplantar la voluntad del legislador. 7|.Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación: Declarase INHIBIDA para pronunciarse de fondo con relación a la expresión “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho(…)” contenida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, por falta de cargos ciertos, claros, pertinentes y específicos o, en subsidio, declarar la CONSTITUCIONALIDAD de la citada disposición. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación C.I.D./G.Robles. 11