PGN - PENSIONES - Régimen aplicable a ex trabajadores oficiales respecto al cambio de naturalez

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos respecto de inclusión de ex funcionarios del Banco Popular en cálculo actuarial de pensiones PENSIONES-Respecto a funcionarios del Banco popular en régimen de transición y con posterioridad a su privatización REGULACIÓN DEL PROCESO DE CÁLCULO ACTUARIAL-Cubrimiento de contingencia probable CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-Las normas contables disponen registro de provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias probables CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-No es admisible exoneración de este por Banco Popular so pretexto de aplicación de normas del sector privado Respecto al cargo según el cual al banco se le debe aplicar el régimen pensional del sector privado, respecto de los exfuncionarios con régimen de transición, esta agencia del Ministerio Público observa que en el Oficio 2007-069553-002-000 de 4 de febrero de 2008, la Superintendencia Bancaria frente a la disminución del personal retirado, requirió al banco la explicación de la diferencia y, si era del caso, incluir el personal del grupo en cuestión. Como respuesta al anterior requerimiento el Banco procedió a enviar un nuevo cálculo incluyendo 700 retirados y afiliados al ISS con más de 20 años de servicio y 750, con menos de 20 años de servicio, el cual según la Superintendencia Financiera cumple con los requisitos técnicos establecidos para estos casos. Frente a los anteriores fundamentos, no es de recibido el cargo según el cual el Banco pretende que se le apliquen las normas del sector privado para exonerarlo de realizar el cálculo actuarial (reserva para pensiones), atendiendo el régimen especial que conservan

los funcionarios retirados, cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. PENSIONES-Pago a personas que se encuentran bajo tratamiento especial según pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-Es un proceso regulado por Superintendencia Bancaria, según Jurisprudencia del Consejo de Estado VIOLACIÓN DE NORMAS CONTABLES-Provisiones pasivos y contingencias Respecto de la violación de las normas contables, encuentra la Procuraduría Delegada que la Superintendencia obró conforme a derecho por cuanto son las normas contables las que disponen la contabilización de provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias probables. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 22259 2 DERECHO A LA IGUALDAD-No se encuentra vulnerado por actuación de Superintendencia Bancaria/DEMANDANTE-Es entidad que posee características propias de las cuales carecen demás bancos privados Respecto al cargo de violación del derecho a la igualdad, por parte de la actuación de la Superintendencia Bancaria, alega el Banco Popular que se encuentra en desigualdad frente a las demás entidades bancarias de carácter privado, a quienes no les corresponde realizar cálculo actuarial de pensiones. Al respecto, es importante anotar que la Superintendencia al exigir la inclusión de las personas que puedan llegar a tener derecho a pensionarse en los términos de la Ley 33

de 1985, no está vulnerando el derecho a la igualdad, por cuanto esta obligación de la entidad bancaria tiene su origen en la expectativa que tienen los trabajadores que pertenecían a la entidad antes de la privatización (empleados oficiales), de completar en el sector oficial el tiempo requerido para la pensión. La anterior eventualidad no se presenta en relación con las entidades bancarias del sector privado, pues al no haber tenido jamás empleados oficiales no surge para ellas la obligación pensional compartida, en los términos de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, no se puede predicar desigualdad entre el Banco Popular y los demás bancos privados, cuando la entidad demandante tiene unas características propias de las cuales carecen los demás. PENSIONES-Régimen aplicable a ex trabajadores oficiales respecto al cambio de naturaleza jurídica de entidad bancaria según sentencia del Consejo de Estado 3 Expediente 22259 Concepto 208 2016-441012 Bogotá D.C., 6 de diciembre de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000232400020080043901

Radicado: 22259

Asunto: CALCULO ACTUARIAL

Actor: BANCO POPULAR S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de

octubre de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 20 de noviembre de 2007, el Banco Popular solicitó a la Superintendencia Financiera la aprobación del cálculo actuarial y bonos de pensiones a 31 de diciembre de 2007, con la exclusión de trabajadores y personas retiradas que considera el banco no le generan obligaciones pensionales. 2.- La Superintendencia Financiera, a través del Oficio 2007-069553-002-000 del 4 de febrero de 2008, pidió incluir en dicho cálculo aproximadamente 700 personas en el grupo de retirados voluntariamente y afiliados al ISS, con más de 20 años de servicio e, igualmente, a 750 personas afiliadas voluntariamente al ISS, con menos de 20 años de servicio. 3.- El 8 de febrero de 2008, el banco presentó un nuevo cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2007, atendiendo las indicaciones de la Superintendencia Financiera e interpuso recurso de reposición en contra de la decisión adoptada por la entidad. 4.- Por Oficio 007-069553-007-000 de 8 de abril de 2008, la Superintendencia Financiera impartió aprobación al cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2007, por el valor de $137.188’762.516. Expediente 22259 4 La decisión inicial fue confirmada por la mencionada entidad a través de la Resolución 1028 del 27 de junio de 2008, al decidir el recurso de reposición

interpuesto contra tal decisión. 5.- El Banco Popular S.A., por intermedio de apoderado judicial, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para demandar la nulidad del Oficio 2007-069553002-000 del 4 de febrero de 2008 y de la Resolución 1028 de 27 de junio de 2008 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la entidad demandada impartir su aprobación al cálculo de pensiones a 31 de diciembre de 2007, presentado el 20 de noviembre de 2007, mediante carta radicada bajo el N° 2007-069553-000-000. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 31 de agosto de 2015, negó las suplicas de la demanda, previas las consideraciones que a continuación sintetiza el Ministerio Público: 6.1.- Falta motivación y falsa motivación. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 la falta de motivación se configura cuando la Administración no pone de presente las razones por las cuales emite determinada decisión (carencia absoluta de los sustentos jurídicos y fácticos que provocaron la emisión del acto). En cambio, la falsa motivación, ocurre cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o existiendo unos hechos éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.2

En el presente caso, se desprende del acervo probatorio, que el ente supervisor explicó las razones en las que sustentó la no aceptación del cálculo actuarial radicado el 20 de noviembre de 2007, pues manifestó que analizada la información era menester incluir al personal retirado voluntariamente, afiliado al ISS, con más de 20 años de servicio (700 personas), al igual que aquellos que contaran con menos tiempo de servicio (750 personas). Estas manifestaciones se complementaron en la Resolución 1028 del 27 de junio de 2008 que resolvió el recurso de reposición, donde la Superintendencia, con sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, manifestó la necesidad de incluir las referidas personas, para no dejar de observar la totalidad de las contingencias derivadas del pasivo pensional. Igualmente, en el Oficio 2007-069553-007-000 de 8 de abril de 2008, la Superintendencia exteriorizó los motivos por los cuales aceptó el cálculo actuarial en valor de $137.188’762.516, según el concepto favorable de la Subdirección de Análisis de Información de esa entidad, especificando el número de jubilados, el número de beneficiarios, la expectativa de pensión con la empresa y la cantidad de bonos pensionales que sumados arrojaron la suma aprobada. 1 Sentencia de 3 de marzo de 2011, Sección Segunda, Radicado 25000232500020040431002; sentencia de 19 de abril de 2012, Sección Cuarta, Radicado 18405 2 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, Radicación 5501

5 Expediente 22259 Con antelación a la privatización del Banco Popular, los trabajadores de dicha entidad estaban amparados con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, en el régimen de transición del artículo 36 quedaron incluidos los trabajadores que cumplieran los requisitos allí estipulados para acceder a la pensión de jubilación. De acuerdo con esta norma, las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplieran con el requisito de la edad o el tiempo de servicios cotizados, tienen derecho a la pensión de vejez de acuerdo con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, lo que lleva a que se concluya que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular no afectó el régimen oficial que cobijaba a los trabajadores, por lo que es claro que las normas del Código Sustantivo del Trabajo no les eran aplicables. Esta misma tesis jurídica fue adoptada por esta Sala de Decisión en el expediente 25000232400020060094001, en sentencia del 13 de septiembre de 2012, en la que se citó una jurisprudencia del 11 de octubre de 2001, confirmada por el Consejo de Estado3. En ese contexto, encuentra la Sala que la Superintendencia Financiera de Colombia, con la aprobación del cálculo actuarial objeto de demanda, no incurrió en falsa motivación, toda vez que se expidió con base en la normatividad que regula la materia. Dicha entidad tiene el deber de garantizar que el Banco Popular

S.A. cumpla con la obligación legal de incluir en el cálculo actuarial los montos de los derechos pensionales de las personas respecto de las cuales ya se había causado el derecho a la pensión de jubilación y de aquellas que tenían la expectativa legítima de llegar a adquirirlo, en atención al régimen de transición, para lo cual la entidad bancaria debía tener las provisiones necesarias para cubrir las mesadas pensionales actuales y futuras. 6.2.- Transgresión de normas legales de carácter contable: artículos 48, 50, 52, 53, 289 y 445 del C. de Co., 654 del E.T.; 4, 11, 12, 15, 16, 46, 47, 52 y 77 del Decreto 2649 de 1993 y el 1° del Decreto 2852 de 1994. La enajenación del porcentaje de acciones del Banco Popular S.A. que pertenecía a la Nación, fue preparada por el FOGAFIN, venta que culminó con la privatización de la entidad bancaria el 21 de noviembre de 1996, en la que se pactó que la entidad bancaria mantuviera las provisiones contables adecuadas y necesarias en el cálculo actuarial, reservas éstas en las que se incluyeron las obligaciones relacionadas con los derechos pensionales. Del convenio celebrado, se deduce que los montos incluidos por concepto de carga prestacional hicieron parte de las contingencias previstas al momento de la 3 Sentencia de 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia López Díaz. Expediente 22259 6 privatización del Banco y se estipulo que la aprobación del respectivo cálculo actuarial estaría a cargo de la Superintendencia.

Entonces, era necesario que se efectuaran las apropiaciones suficientes para cubrir tales pasivos y efectuar los correspondientes cálculos actuariales, lo que llevaba consigo efectuar las apropiaciones suficientes en los estados financieros, por lo que debía ser parte de la realidad económica y financiera del Banco Popular. Si bien el pago de las pensiones constituye una contingencia, una vez se presentó la privatización del Banco Popular S.A. tal contingencia disminuyó toda vez que el régimen de los trabajadores cambió; para la Sala es importante advertir que, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, dentro de la contabilidad se deben incluir las provisiones necesarias para cubrir las contingencias probables que se llegaran a presentar. Bajo esta perspectiva normativa y el numeral 6 de la Circular Externa 063 de 1990, la Sala advierte que el Banco no podía excluir del cálculo actuarial el valor de los pasivos pensionales de los trabajadores o ex trabajadores de la entidad bancaria, por cuanto el mismo debe contemplar no solo el valor de la totalidad de las pensiones actuales sino también las eventuales que se tengan que reconocer, por lo que los montos de tales reconocimientos, si bien constituyen una contingencia, deben estar previstos en la contabilidad del Banco y se deben incluir en los estados financieros para que se evidencie la realidad económica, contable y financiera de la entidad, pues hasta tanto no se tenga certeza de la inexistencia de la obligación del reconocimiento de tales derechos pensionales, la entidad bancaria está en la obligación de incluir en el cálculo actuarial los valores por este concepto. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala concluye que la Superintendencia Financiera de Colombia no incurrió en violación de los preceptos del Código de

Comercio, ni del Decreto 2649 de 1993. 6.3.- Violación al derecho a la igualdad. La Sala considera que en el presente caso no se ha probado la violación del derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el Banco no advirtió a qué entidad financiera de carácter privado se le ha otorgado un trato más favorable en relación a lo exigido al Banco Popular S.A., en cuanto a la elaboración del cálculo actuarial de pensiones. Entonces, el desconocimiento del derecho a la igualdad, tampoco tiene vocación de prosperidad. 7.- El Banco Popular, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, advirtiendo que el Tribunal no tuvo en cuenta varios aspectos fundamentales que por su trascendencia deberán ser considerados al desatar el presente asunto, los cuales se destacan a continuación: 7.1.- El Tribunal y la Superintendencia, desconocen que el Banco Popular pasó a ser una entidad privatizada y por ello aplican indebidamente el régimen pensional del sector público, en lugar del régimen de pensiones del sector privado. 7 Expediente 22259 En virtud de su nueva naturaleza jurídica de entidad privatizada, el banco procedió a excluir de su cálculo actuarial, a los ex funcionarios beneficiarios del régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dichos empleados siempre estuvieron afiliados al ISS. Debe precisarse, que en ningún momento los exfuncionarios del banco tenían un derecho adquirido, sino una simple expectativa. Por ende, cuando cumplieran dichos requisitos, siendo el banco una entidad de carácter privado, era el ISS la entidad encargada

de reconocer y pagar sus respectivas pensiones. La sentencia apelada ignoró el Concepto 1104 de 16 de julio de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde se pronunció con respecto a la aplicabilidad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una entidad financiera estatal privatizada con posterioridad al 1° de abril de 1994, en el cual concluyó que dicha privatización “significó un cambio en el régimen de pensiones que se les venía aplicando en su calidad de servidores públicos”. Así mismo, concluyó que el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez está a cargo del ISS por estar los servidores de la entidad afiliados al ISS desde el año 1967. 7.2.- En cuanto a la violación de la ley, por quebrantamiento de las normas contables, reitera el Banco los argumentos expuestos en la demanda para que el ad quem se pronuncie como quiera que el ad quo se abstuvo de hacerlo. La Superintendencia Financiera impidió al Banco Popular registrar en sus estados financieros a Diciembre 31 de 2007 los efectos de su privatización. Es decir, por cumplir una orden de la entidad demandada, la contabilidad del Banco no es lo suficientemente clara, completa, oportuna y fidedigna como lo exige nuestro ordenamiento legal y, por ende, no refleja la situación real de sus negocios. La anterior circunstancia hace que los estados financieros de la entidad no reflejen su realidad jurídica y financiera, por cuanto dicho cálculo actuarial corresponde a una entidad de carácter oficial.

7.3.- Finalmente, debe recordarse que el pago de las pensiones constituye una contingencia, esto es, una circunstancia que no tiene certeza sobre su ocurrencia lo que implica duda, alea o azar, aspecto que no fue valorado adecuadamente por el a quo en su fallo. Dicha contingencia disminuyó al pasar el Banco se ser entidad oficial a privatizada. Es evidente que la contingencia en comento, pasó de ser probable a remota, circunstancia que modifica el cálculo actuarial y, como se expuso en la demanda, hacia el futuro implicará una disminución en la correspondiente provisión, aspecto que tiene gran incidencia en el estado de resultados del Banco Popular. 7.4.- El Banco se encuentra en situación de desigualdad, en relación con los demás bancos de carácter privado, pues ha continuado cotizando al ISS, aumentando sus aportes, como cualquier entidad privada y sin embargo, debe Expediente 22259 8 efectuar el cálculo actuarial y las provisiones contables, como si fuera una entidad oficial. Si el Banco cotizó y cotiza al ISS (hoy Colpensiones) y tiene carácter privado, riñe con el derecho y con la lógica que tenga que asumir dichas pensiones, contrariando el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, con lo cual se coloca al Banco en condiciones de ostensible inferioridad, en relación con los demás bancos privados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación, se debe examinar la procedencia de la inclusión de los ex funcionarios del Banco Popular en el cálculo actuarial a 31 de diciembre de 2007, la vulneración del derecho a la igualdad y de las normas contables por

parte de la decisión acusada. 1.- Respecto al cargo según el cual al banco se le debe aplicar el régimen pensional del sector privado, respecto de los exfuncionarios con régimen de transición, esta agencia del Ministerio Público observa que en el Oficio 2007069553-002-000 de 4 de febrero de 2008, la Superintendencia Bancaria frente a la disminución del personal retirado, requirió al banco la explicación de la diferencia y, si era del caso, incluir el personal del grupo en cuestión. Como respuesta al anterior requerimiento el Banco procedió a enviar un nuevo cálculo incluyendo 700 retirados y afiliados al ISS con más de 20 años de servicio y 750, con menos de 20 años de servicio, el cual según la Superintendencia Financiera cumple con los requisitos técnicos establecidos para estos casos. Frente a los anteriores fundamentos, no es de recibido el cargo según el cual el Banco pretende que se le apliquen las normas del sector privado para exonerarlo de realizar el cálculo actuarial (reserva para pensiones), atendiendo el régimen especial que conservan los funcionarios retirados, cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado4 ha precisado: “[…]. En lo que interesa al caso analizado, esto es, el pago de la pensión para las personas que se encuentran bajo ese tratamiento especial, conforme con la postura que la Corte Suprema de Justicia5 ha emitido en cuanto a la entidad que debe responder por el pago de la pensión en el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados en el régimen de transición, se anota:

1. La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado al cumplir el tiempo de servicio, cuando el empleado no esté afiliado a ninguna entidad de previsión social, al momento de desvincularse del servicio oficial.

En este caso, se encuentran los empleados del Banco Popular que se retiraron del servicio sin haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión pero que se hallaban en el régimen de transición de la Ley 100 de 4 Sentencia de 2 de marzo de 2016, Expediente 20936. 5 Sentencias del 29 de julio de 1998, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, expediente No. 10803 y del 10 de marzo de 2009, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego, expediente No. 34623. 9 Expediente 22259 1993, y no estaban afiliados a una entidad de previsión social –el Seguro Social no tiene esa calidad-. Eso conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se ha señalado que el ISS no puede reputarse una caja o entidad de previsión, porque estas últimas no siguieron las reglas de un sistema contributivo como el que sirvió de base en la Ley 100 de 1993 para la creación del instituto. ii) La última empleadora con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o la entidad a que se encuentre afiliado el trabajador oficial cuando asuma la pensión de vejez, pero en las condiciones y monto del régimen de transición. Este es el fenómeno de la “compartibilidad” de las pensiones y, consiste en que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión, pero el trabajador continúa cotizando al ISS u otra entidad administradora de pensiones con el

fin de adquirir los requisitos para que estas últimas reconozcan el derecho a la pensión. Una vez esto ocurre el empleador se subroga por la entidad de seguridad social en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. 2.5. Siguiendo esas reglas, compártalas o no la Sección, lo cierto es que la realidad económica y jurídica del Banco Popular, armoniza con las órdenes expedidas por la superintendencia, que solo cumple, en este sentido, su labor de vigilancia para garantizar la sostenibilidad financiera del banco. En tal sentido, no puede el banco exonerarse de la obligación impuesta por la superintendencia en relación con la pensión de sus trabajadores que se encuentran en el régimen de transición por tratarse de una contingencia que debe provisionarse conforme a las sanas reglas de administración. 2.6. Es por las razones expuestas, con base en la jurisprudencial laboral, que el Banco Popular debe incluir en la base del cálculo actuarial a los ex trabajadores oficiales que se encuentren en el régimen de transición, pues probablemente ha de pagar las respectivas pensiones, en los términos indicados. […]” Así las cosas, no procede el cargo. 2.- Respecto de la violación de las normas contables, encuentra la Procuraduría Delegada que la Superintendencia obró conforme a derecho por cuanto son las normas contables las que disponen la contabilización de provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias probables. El Consejo de Estado en jurisprudencia reiterada6 se pronunció sobre este punto,

al decidir controversias entre las mismas partes, precisando que para el caso de las obligaciones pensionales y la emisión de los respectivos bonos a cargo de las entidades públicas o privadas, éstas deben registrar en sus estados financieros los 6 Sentencia del 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Exp.13084 y Sentencia de 24 de julio de 2008, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 16196. Expediente 22259 10 pasivos por tal concepto (arts. 52, 77, 81 Decreto 2649/1993), representados en las pensiones de jubilación a favor de personas que tengan o vayan a adquirir ese derecho, de conformidad con normas legales o contractuales. En la referida jurisprudencia, resalta la Corporación que: “En la fecha en que se conozca información que indique la probable ocurrencia de contingencias y estas puedan estimarse razonablemente, deberán reconocerse contablemente con sujeción a la regla básica de la prudencia (art. 81 del D.R. 2649/93).- De acuerdo con lo anterior precisó que teniendo en cuenta los principios contables de realización, prudencia y causación, los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente a través de provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. En consecuencia, afectan los activos y los resultados del ente económico”. Así mismo, en relación con los principios de prudencia o conservadurismo, precisó la Sala que se deben prever todas las situaciones que puedan afectar los resultados financieros, reconociendo contablemente el máximo de condiciones que afecten los gastos.

Adicionalmente, el Consejo de Estado resaltó que el proceso de cálculo actuarial fue regulado por la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa 063 de 14 de diciembre de 1990, señalando que debía contemplar la totalidad de las pensiones actuales y eventuales. Por lo anterior, la actuación de la Superintendencia está enmarcada en la regla contable de la prudencia, máxime cuando su posición está respaldada en un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según el cual el Banco Popular, después de su privatización, debe reconocer y pagar pensiones de los trabajadores que se encuentran en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como empleados oficiales de conformidad con la Ley 33 de 1985, sin que pueda argumentar que por haberse convertido en empresa privada ya no tiene esa obligación pensional. Adicionalmente, el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, obliga al ente económico a contabilizar una provisión para cubrir la contingencia probable. Es así como el Banco venía reconociendo estos pasivos antes de ser privatizado y al no existir una razón de peso que permita concluir que para el Banco Popular esas obligaciones han desaparecido, no será admisible la exclusión de los mismos del cálculo actuarial. Por lo expuesto, no prospera el cargo toda vez que lejos de violar las normas contables, lo que hace la Superintendencia Bancaria es exigir el cumplimiento de las mismas. 3.- Respecto al cargo de violación del derecho a la igualdad, por parte de la actuación de la Superintendencia Bancaria, alega el Banco Popular que se

encuentra en desigualdad frente a las demás entidades bancarias de carácter privado, a quienes no les corresponde realizar cálculo actuarial de pensiones. Al respecto, es importante anotar que la Superintendencia al exigir la inclusión de las personas que puedan llegar a tener derecho a pensionarse en los términos de 11 Expediente 22259 la Ley 33 de 1985, no está vulnerando el derecho a la igualdad, por cuanto esta obligación de la entidad bancaria tiene su origen en la expectativa que tienen los trabajadores que pertenecían a la entidad antes de la privatización (empleados oficiales), de completar en el sector oficial el tiempo requerido para la pensión. La anterior eventualidad no se presenta en relación con las entidades bancarias del sector privado, pues al no haber tenido jamás empleados oficiales no surge para ellas la obligación pensional compartida, en los términos de la Ley 33 de

1985. Por lo tanto, no se puede predicar desigualdad entre el Banco Popular y los demás bancos privados, cuando la entidad demandante tiene unas características propias de las cuales carecen los demás.

Al respecto, el Consejo de Estado, en la jurisprudencia a la que el Ministerio Público ha venido haciendo alusión, expuso: “A juicio de la Sala no hay violación al derecho a la igualdad toda vez que la Superintendencia ha desarrollado su función en la forma como lo hace en relación con las demás entidades sometidas a su vigilancia y control. El hecho de que tenga en cuenta, para efectos de las órdenes dadas al demandante, su naturaleza jurídica y las circunstancias especiales en las que se encuentran sus trabajadores y extrabajadores en virtud de su historia

laboral y del cambió de naturaleza jurídica del Banco, son precisamente, aspectos que diferencian al Banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas. En efecto, como lo precisó la Sala en la sentencia de 6 de marzo de 2003, la circunstancia de haber sido anteriormente una entidad estatal, es un elemento diferenciador, en razón del régimen pensional aplicable a sus funcionarios. Es decir, si las demás instituciones vigiladas nunca han tenido trabajadores que puedan ser cobijados con el régimen pensional que existía para los empleados oficiales, no pueden ser tratadas en la misma forma que las entidades que cuentan con estos empleados.” En la sentencia de 2 de marzo de 2016, expuso el Consejo de Estado: “Con todo, la Sala precisa que las circunstancias especiales en las que se encuentran los ex trabajadores oficiales y el cambio de naturaleza jurídica, son precisamente aspectos, que diferencian al banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas, circunstancia que según las constancias procesales fueron conocidas y estimadas por los adquirientes del banco, hoy en día sus propietarios.”7 Por lo tanto, no prospera el cargo de violación al derecho a la igualdad alegado por el Banco Popular. Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Seño