PGN - PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Casos fijados en la ley

INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Por no acusar los reales actos administrativos que le crearon la situación negativa al actor Si es de su propia manifestación que a través de los reseñados Oficios Nos. 00954/2009 -28 de agosto – (Fl. 80) y 01050/2009 -30 de octubre - (fls. 81 y 82) se le resolvieron todas y cada una de las pretensiones, que igualmente formuló en esta sede judicial, pero con base en el Oficio 001916/10 -22 septiembre - – positivamente condicional algunos, por ser derechos causados en vigencias presupuestales vencidas, y, negativamente otros, por prescripción -, es palmario que aquéllos actos administrativos eran los que el extremo activo debía traer al debate jurisdiccional, vía acción contenciosa-subjetiva. La simetría de las pretensiones pedidas en la vía gubernativa, con las controvertidas en sede judicial, le obligaba a acusar las decisiones proferidas en el año de 2009, en cuanto por intermedio de ellas se le decidió, real y definitivamente, su situación de reajuste salarial y prestacional. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Habilita para acudir a la vía judicial Es que debe decirse, que con las peticiones de 2009 –primigenia y en uso del recurso de reposición – agotó debidamente la vía gubernativa, sea decir, se habilitó para demandar judicialmente las decisiones que emanaran en respuesta a ellas, y al accionar contra otro acto, pretendió revivir términos para la disputa judicial.

REVOCATORIA DIRECTA-No revive los términos para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas Por tanto, con la conducta procesal de atacar el acto administrativo contenido en el Oficio 001916/10 la actora incurrió en la proscripción de que trata el artículo 72 del

C. C. A., según el cual: “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”.

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOCasos fijados en la ley Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 193 - 2015 8 – V2015

SIAF: 2015 - 149295

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA : No. 500012331000201100302 01 (R. I: 2148 - 2014)

ACTORA : ERIKA ALEYZANDRA GUARÍN PERALTA C. C. 52266537

Bogotá

DEMANDADA : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : CONCEPTO FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Diferencia salarial por encargos

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 276 a 306), por medio de la cual se declaró inhibido de decidir las súplicas incoadas, por inepta demanda, al no enjuiciarse los verdaderos actos administrativos que definían la pretensión de las diferencias salariales por haber ocupado indistintos encargos.

II. ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

a. Parte declarativa Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

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La ciudadana ERIKA ALEYZANDRA GUARÍN PERALTA -C. C. 52. 266.

537 de Bogotá D. C. – a través de mandatario judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C. C. A. y 15

D. L. 2304/89)1, presentó demanda el día veinticinco (25) de abril de 2011

(Fl. 63), ante el citado tribunal administrativo del Meta, en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la declaratoria “de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DSAF-001916 de fecha 22 de septiembre de 2010 por medio del cual señala que: “…realizadas las consultas al nivel Central de la Fiscalía, se concluye lo siguiente: Que revisados los actos administrativos (resoluciones), no se estipula que los encargos realizados, generen el pago de diferencia salarial; por lo anterior no es procedente continuar con el trámite.” b. Apetencia económica Como consecuencia de la invalidez del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento, en la oportunidad legal, y el pago, indexado, de las diferencias salariales y prestacionales y las demás adehalas laborales dejadas de percibir y causadas con motivo de los distintos encargos que desempeñó de Fiscal Delegada ante Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Acacías y ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Villavicencio–Meta - desde el año 2003, según relación adjunta.

2. Los hechos Se concretaron en los diversos encargos desempeñados y en distintas oportunidades, durante el lapso en que sirvió a la Fiscalía General de la Nación, esto es, desde el 1° de septiembre de 2000 al 7 de abril de 2009.

3. Normas transgredidas y explicación de ello Citó como normas vulneradas los artículos 1° (“Forma y caracteres del

Estado”); 2° (“Fines esenciales del Estado y misión de las autoridades”); 13 (“Igualdad ante la ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta”); 25 (“Derecho al trabajo”); 29 (“Debido proceso, legalidad, favorabilidad, derecho de defensa y presunción de inocencia”); 53 (“Protección del trabajo y de los trabajadores”); 123 (“Los servidores públicos”); 124 (“Responsabilidad de los servidores públicos”) y 150 (“Funciones del Congreso que se ejercitan mediante leyes”) del Estatuto Superior; y, de manera general las Leyes 4ª de 1992 y la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia en lo tocante los derechos salariales y prestacionales reclamados, y sostuvo como imputación de 1 Normatividad adjetiva a acatar por la fecha de presentación de la demanda -25 de abril de 2011 -, tal cual lo dispone el artículo 308 del Copaca. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

R. I. No. 2148 / 14 SIAF: 2015 - 149295 invalidez del censurado acto su ilegalidad directa, pues,: “Las consecuencias salariales y prestacionales que se derivan por razón del encargo, no está sujeta a que en el acto administrativo de encargo se haga expresa mención

si tiene o no derecho al reconocimiento de diferencia salarial, pues ese derecho a la diferencia salarial surge de la situación administrativa que genera la vacancia temporal o definitiva y para el caso de mi representada, en las oportunidades en que fue encargada como fiscal 32 delegada ante los jueces penales y promiscuos municipales de Acacías, fue por razón de la ausencia temporal de la titular de ese despacho, doctora…, surgida como consecuencia de las incapacidades por enfermedad profesional derivada de accidentes de trabajo, incapacidad que se encuentra contemplada en el Art. 56 numeral 6 como una situación administrativa en las que puede hallarse un servidor público de la Fiscalía General de la Nación…” (Fls. 3 a 63).

Al escrito-demanda se adjuntó: Memorial poder judicial especial (Fls. 1 y 2); el acto acusado (Fl. 64); los derechos de petición de dieciséis (16) de junio y diez (10) de agosto de 2010 (Fls. 65 a 74); los antecedentes administrativos referentes a los encargos y las correspondientes actas de posesión en cada uno de ellos (Fls. 75 a 186); y, la constancia de la celebración fallida –por inasistencia entidad convocada – de la audiencia de conciliación prejudicial, llevada a cabo el veintisiete (27) de enero de 2011.

Con el mismo argumento alegó de conclusión, como se lee a las páginas 254 a 264.

III. CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación compareció oportunamente al proceso y frente al debate que se le planteó por su exfuncionaria, adujo: “ … Destacándose que no existe en el plenario prueba de que contra el citado

acto el demandante hubiera interpuesto recurso de apelación, para ser resuelto por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, en consecuencia se configura la culpa exclusiva de la víctima por omisión de los recursos de los cuales disponía. En la respuesta a la reclamación se manifestó la no viabilidad de reconocer y cancelarlas diferencias reclamadas en primera instancia porque legalmente no correspondía adiconal (sic) a ello tampoco era posible, pues los actos administrativos que ordenaron el pago estaba en firme pues contra ellos no se interpuso acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo (sic)…”. Con todo propuso los medios exceptivos de caducidad, improcedibilidad de acceder a las pretensiones y culpa exclusiva de la víctima. (Fls. 238 a 242). Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

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Del mismo tenor, su escrito de cierre, que corre a los folios 265 a 270.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante su providencia de mérito del trece (13) de noviembre de 2013, adoptada y votada unánimemente (Fls. 276 a 306) declaró la inhibición para fallar el fondo de la controversia, por ineptitud sustantiva de la demanda, y al punto, consignó: ”…Conforme a lo

probado en el proceso deduce la Sala dos aspectos centrales solicitados por la parte actora: i. Las prestaciones a que dice tener derecho por las diferencias salariales que devengó durante los encargos enunciados en el numeral 14 de esta considerativa: Al respecto conviene anotar que la entidad demandada dispuso en el oficio No. 01050 del 30 de octubre de 2009, ser viable el reconocimiento proporcional de la bonificación por actividad judicial, por el primer y segundo semestre de 2007 y el segundo semestre de 2008, de igual manera se reliquidarían las primas semestrales y de navidad durante el 2007 y 2008. Sin embargo, para la Sala este acto no es definitivo, por cuanto, para tal efecto se hace necesaria la expedición de una resolución que contenga la correspondiente liquidación y se reconozcan los valores a cancelar a la demandante, ordenando la imputación de los mismos al presupuesto. De esta manera, mal puede, entonces, afirmarse que había nacido para la actora una situación jurídica consolidada, a la luz del oficio 01050 del 30 de octubre de 2009, pues la actuación administrativa en ese aspecto aún no ha culminado. ii. Las diferencias salariales que no le reconocieron por los encargos desempeñados y de cuyas resoluciones se especificó que no causaban diferencia salarial. Como se explicó en acápites anteriores la parte actora busca el reconocimiento de la diferencia salarial derivada de los distintos encargos ejercidos; no obstante, como se evidencia del material probatorio recaudado, en los actos administrativos de los encargos a la accionante, se determinó claramente por la Fiscalía General de la Nación su no reconocimiento, y es en esta medida

que tales decisiones son el fundamento del oficio que hoy es objeto de la demanda y por tanto considera este Tribunal que estos actos administrativos de encargo debieron ser objeto de control de legalidad a través de demanda de nulidad y restablecimiento dentro del correspondiente término de caducidad de la acción, en estas circunstancias, la presente demanda deviene en inepta por no demandarse todos los actos correspondientes…”.

V. APELACIÓN La demandante –ERIKA ALEYZANDRA GUARÍN PERALTA -, sin desconocer la preexistencia de la manifestación de la entidad judicial demandada vertida, entre otros, en los oficios Nos. 0954/09 -28 de agosto -2, 2 “(…) En atención a su derecho de petición de junio 16 de 2009 el cual se le dio traslado a la Oficina Jurídica del Nivel Central, siendo informada de este Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta

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R. I. No. 2148 / 14 SIAF: 2015 - 149295 01050/09 -30 de octubre –33 y 01242/09 -18 diciembre -, a t impugnó argumentando, básicamente, que el oficio demandado es el idóneo a enjuiciar, por cuanto: “…Como en el presente asunto a través del oficio 0001916 de 22 de septiembre cuya nulidad se solicita se informa a la actora que efectuadas unas consultas, no es procedente continuar con dicho trámite, esto es el proceso estipulado para liquidar, ubicar los recursos y

cancelar las diferencias a que haya lugar, sin que en dicho oficio mencione o haga referencia a la expedición de acto administrativo declarando improcedente el trámite, solo refiere a unas consultas; ni señala que contra el mismo procedan recursos, es este oficio el que debe ser objeto de nulidad, tal como se solicitó, porque es el sustento para no continuar el proceso y para que en restablecimiento del derecho se prosiga el proceso estipulado, para liquidar, ubicar los recursos y cancelar las diferencias a que haya lugar, conforme a las pretensiones de la demanda…” (Fls. 308 a 320). La entidad accionada alegó de conclusión reiterando las excepciones propuestas en la primera instancia (Fls. 356 a 359). procedimiento mediante Oficio No. 822 de Julio 24 de 2009, esa Oficina mediante oficio No. 04118 de julio 30 de 2009 y recibido en esta Seccional el 4 de agosto del año en curso, emite concepto sobre pago de diferencia salarial durante periodos de encargo, el cual concluye que es completamente viable pagar la diferencia salarial causada a favor de un servidor encargado, con relación a su remuneración habitual, pero solo a partir del cuarto día de incapacidad del titular del cargo del cual el servidor es encargado y hasta que la incapacidad se extienda. En estos términos esta Dirección Seccional Administrativa y Financiera, gestionará y adelantará el proceso estipulado para liquidar, ubicar los recursos y cancelar las diferencias a que den lugar. En cuanto a su derecho de petición de agosto 10 de 2009, referente al reconocimiento de diferencias salariales por encargo “escalera”, el cual se refleja en las resoluciones mediante las cuales se le

encargaba de algunos despachos, por encargo de su titular en un cargo de mayor jerarquía, es procedente su reconocimiento, como quiera que el espíritu del artículo 18 de la Ley 344 de 1996, es no efectuar doble erogación por el mismo cargo. Teniendo en cuenta el Art. 488 del CST, el cual señala que las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el CPT o en el presente estatuto y de acuerdo a la fecha de presentación del derecho de petición en cuestión, 10 de agosto de 2009, no es procedente el reconocimiento de dichas diferencias salariales, ya que operó la prescripción de la acción...” (sic). (Fl. 80). 3 “…en sentido que esta Dirección Seccional Administrativa y Financiera, gestionará y adelantará el proceso estipulado para liquidar, ubicar los recursos y cancelará las diferencias a que den lugar…encontrándose que es viable el reconocimiento proporcional de la bonificación por actividad judicial, por el primer y segundo semestre de 2007 y el segundo semestre de 2008, de igual manera se reliquidará (sic) las primas semestrales y de navidad durante el 2007 y 2008…” (Fls. 81-82). Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

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VI. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 6. 1. Criterio genérico Es criterio de este Despacho que el recurrido fallo de mérito, debe ser CONFIRMADO, acorde con las razones que a continuación se destacan. 6. 2. El sub. lite El debate en el sub. examine se contrae a determinar si se presentó el fenómeno jurídico-procesal de la inepta demanda –por no acusar los reales actos administrativos que le crearon la situación negativa a la actora -, caso en el cual no es posible despachar el mérito de las súplicas de la Sra.

GUARÍN PERALTA. 6. 3. Análisis .- Si es de su propia manifestación4 que a través de los reseñados Oficios Nos. 00954/2009 -28 de agosto – (Fl. 80) y 01050/2009 -30 de octubre - (fls. 81 y 82) se le resolvieron todas y cada una de las pretensiones, que igualmente formuló en esta sede judicial, pero con base en el Oficio 001916/10 -22 septiembre - –positivamente condicional algunos, por ser derechos causados en vigencias presupuestales vencidas, y, negativamente otros, por prescripción -, es palmario que aquéllos actos administrativos eran los que el extremo activo debía traer al debate jurisdiccional, vía acción contenciosa-subjetiva. .- La simetría de las pretensiones pedidas en la vía gubernativa, con las controvertidas en sede judicial, le obligaba a acusar las decisiones proferidas en el año de 2009, en cuanto por intermedio de ellas se le decidió,

real y definitivamente, su situación de reajuste salarial y prestacional. .- Es que debe decirse, que con las peticiones de 2009 –primigenia y en uso del recurso de reposición – agotó debidamente la vía gubernativa, sea decir, se habilitó para demandar judicialmente las decisiones que emanaran en 4 “Confesión “espontánea la que se hace…en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio” (art. 194 C. P. C.); “…por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda,…” (art. 197 ídem); y, de acuerdo al 200 del mismo ordenamiento es indivisible, por lo cual “…deberá aceptarse con las explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe”. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

R. I. No. 2148 / 14 SIAF: 2015 - 149295 respuesta a ellas, y al accionar contra otro acto, pretendió revivir términos para la disputa judicial. .- Por tanto, con la conducta procesal de atacar el acto administrativo contenido en el Oficio 001916/10 la actora incurrió en la proscripción de que trata el artículo 72 del C. C. A., según el cual: “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones

contenciosas administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”. Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada la inhibición adoptada, si bien reprochada por el derecho sustancial de acceso efectivo a la administración de justicia y a la definición concreta y concisa de las causas puestas a su consideración (Respecto al tema recuérdese la S-C-666/96), no amerita reparo alguno, el Ministerio Público se cuestiona: En el contexto de las relaciones demandante-demandada, ¿dónde quedan las decisiones administrativas adoptadas por los actos administrativos, suficientemente reseñados, y que no fueron objeto de ataque en su presunta ilegalidad? La respuesta se halla en el inciso 1° del artículo 66 del C. C. A., que dispone: “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no se hayan anulado o suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:…”. CONCEPTO Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, comedidamente, se solicita a la sala de conocimiento que CONFIRME en su integridad la sentencia de primera instancia recurrida, y, consecuencialmente, DECLARE LA

IMPOSIBILIDAD DE DECIDIR DE FONDO LAS SÚPLICAS INCOADAS.

De los señores consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS – MDC Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 193/15 -8 de mayoContencioso subjetivo de Erika A. Guarín Peralta Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000201100302 01

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