PGN - PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 342 – 2.005 1° – VIII - 05

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E S D.

REFERENCIA : PROCESO 0805 – 2.004

ACTOR : DAVID GUILLERMO ZAFRA CALDERÓN

DEMANDAD0 : GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce el Consejo de Estado en única instancia, a través de su Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modif.. art. 2° Decreto 597 de 1988 y art. 36 Ley 446 de 1998), por ser proferidos por autoridad nacional las expresiones del acto demandado, y versar el litigio sobre materia laboral, en especial, respecto de la connotación salarial del régimen establecido para unos servidores públicos. (Reglamento del Consejo de Estado: Acuerdo 039 de 1990, modificatorio del Acuerdo 1° de 1971).

I. ANTECEDENTES Mediante el ejercicio del derecho político previsto en el artículo 40 – 6 de la Carta Política y de la acción de inconstitucionalidad consagrada en el canon 237 – 2

ibídem, se pide por el ciudadano DAVID GUILLERMO ZAFRA CALDERÓN, con expresa e independiente solicitud de suspensión provisional, “la nulidad del texto del Decreto Nacional 768 de 2004”, al considerar violados los artículos 13 y 53 del Estatuto Superior, por cuanto, a su juicio: “La Ley 715 de 2001 ordenó en su 2 artículo 38 que: en el año 2002 se debía vincular como provisionales a aquellos docentes que venían vinculados por órdenes de Prestación de Servicios. Indicó allí dos criterios al respecto, así: 1.”Que los docentes a quienes se refería eran aquellos que cumplían los requisitos del cargo”, definiéndose así a los dos requisitos: el de tener Título Docente y estar escalafonados y 2. Que siendo financiados por el Sistema General de Participaciones, “sólo se les podría reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por la ley o de acuerdo con esta.” Así, en desarrollo de tal normatividad se procedió a vincular como docentes provisionales a quienes venían laborando por Órdenes de Prestación de Servicios y se ordenó por Decretos Nacionales 688 de 2002 y Decreto 3621 de 2003 el salario para cada cargo y Grado del Escalafón Nacional Docente. Lo anterior generó un salario como derecho según el grado que cada uno acreditó y además el respeto a la Carrera Docente de los educadores vinculados como provisionales. El Decreto 768 de 2004 ordena un salario diferente para los educadores provisionales que tengan el título de Normalista Superior, Licenciado Profesional, salario que además de diferente es inferior al reconocido a quienes

tienen estos títulos y se encuentran escalafonados –los Normalistas Superiores por encima del Grado Cuarto (4°) y los Licenciados y Profesionales por encima del Grado Séptimo (7°), El Decreto 768 de 2004 desconoce los derechos de carrera y es una notable rebaja de salarios para los educadores provisionales…A los educadores que fueron vinculados por mandato del Artículo 38 de la Ley 715 de desconociendo que el salario de un funcionario se otorga dependiendo de la estructura del empleo y las funciones a desarrollar y no del título académico que ostente el funcionario o de la condición del nombramiento. El Ejecutivo Nacional no tiene facultades para determinar de manera transitoria una remuneración a funcionarios que se vinculen con determinado título o con particular condición de su nombramiento, pues deben ingresar a la carrera para tener el salario que se asigne a su grado y cargo. El Ejecutivo Nacional puede modificar el régimen salarial de los empleados públicos, dentro de los límites que le indicó la Ley 4ª de

1992. El Decreto demandado quebranta el Artículo 13 de la Carta Política. En contra de los docentes con título de Normalistas Superiores, Licenciados y Profesionales, vinculados provisionalmente, la norma demandada excluye, respecto a sus salarios, a los docentes titulados como Bachilleres, Bachilleres Pedagógicos, Técnicos en Educación, Tecnólogos en Educación, Peritos en Educativos y Expertos en Educación, vinculados también provisionalmente , así 3 les mantiene el salario del grado en el que se encuentran escalafonados (acorde con el D.L. 2277/79), significando esto que les paga el salario de acuerdo con el

Decreto Nacional de Salarios expedido para el año 2003, respetando su carrera docente….”. (fls. 4 a 6). Con los mismos argumentos (fls. 2 y 3), depreca la medida precautelativa de que trata el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto el acto administrativo censurado es ostensiblemente contrario al artículo 53 del Estatuto Superior y a los artículos 2° y 4° de la Ley 4ª de 1992. El folio que precede, contiene el original del Diario Oficial 45.492, en el que a página 16 se destaca el acto acusado.

II. ADMISIÓN DEMANDA y DECISIÓN ANTE LA MEDIDA PREVIA Se admitió por intermedio del proveído calendado al 15 de julio de 2004, ordenándose imprimir el trámite de rigor y respecto de la solicitud provisoria, la cual se denegó, se dijo: “(...) No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional, En el presente caso, el demandante pide la suspensión provisional del decreto 768 de marzo 11 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el decreto ley 1278 de 2002. Al

examinar el capítulo correspondiente a la sustentación de la suspensión provisional que obra al folio 2, observa la Sala que el demandante señala que el acto acusado viola el decreto 3621 de 2003 al disminuir los salarios de los docentes que se han vinculado provisionalmente y que se encuentran escalafonados y la ley 4ª de 1992, en cuanto el ejecutivo nacional está facultado para modificar cada año el sistema salarial, aumentando sus remuneraciones y no para fijar una remuneración transitoria. Efectuada la respectiva comparación 4 normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Es claro que no aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por el demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad se desmejoró la remuneración de los docentes vinculados provisionalmente, como lo afirma el actor. Deberá decirse que el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada

incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley…” (fls. 9 a 14).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Cultura concurrió al proceso, se opuso a la prosperidad de la petición anulatoria formulada haciendo claridad sobre los sujetos de la asignación salarial y la regulación legal que a cada uno de ellos cobija en los aspectos de

vinculación, carrera y escalafón docente (docentes provisionales-docentes, directivos docentes y administrativos de las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema General de Participacionesarts. 105 y 107 de la Ley 115 de 1994; licenciados en educación, profesionales no docentes, normalistas superiores, peritos y expertos en educación, técnicos en educación, tecnólogo en educación, bachilleres pedagógicos y doctores en educación Ley 715 de 2001 y Decreto Ley 1278 de 2002), argumentando que: “Los nombramientos en provisionalidad para los docentes, fueron establecidos a partir de la expedición de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001 –antes solamente estaban contemplados para los funcionarios administrativos – cuando en el artículo 38 se dispuso la vinculación provisional para los docentes que habían sido contratados en el año 2000 por los departamentos y municipios por ordenes (sic) de prestación de 5 servicio y siempre y cuando cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo…Para que los “docentes nombrados en provisionalidad” estén amparados por la carrera docente y gocen de los derechos y garantías esta (sic) les ofrece, deben: -Concursar con el lleno de los requisitos, en igualdad de condiciones con

otros educadores. -Superar satisfactoriamente el periodo de prueba, e –Inscribirse en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1278 de 2002….Ante este panorama y teniendo en cuenta que los docentes provisionales no gozan de los derechos de la carrera docente , y la Ley 715 de 2001 ha establecido un nuevo régimen de carrera para quienes fueren vinculados con posterioridad a la misma, el cual se encuentra contenido en el Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional se encontraba facultado para expedir una disposición transitoria que permitiera efectuar el pago o remuneración de quienes estando por fuera de la carrera docente iban a suplir de manera temporal las vacantes presentadas, lo cual reglamentó a través del Decreto 768 del 11 de marzo de 2004 –norma acusada -.”; por lo que no hay violación al derecho a la igualdad, ni a los postulados de la Ley 4ª de 1992, ni, por diferenciación de condiciones profesionales, se desconocieron los derechos de carrera. (fls. 35 a 43).

IV. ALEGATO DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión manifestando que mediante sentencia C-1169 de 2004 de la Corte Constitucional se declaró inexequible el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 2002, por lo cual: “Declarada la nulidad de la norma que sirvió de sustento al Decreto 768 de marzo 11 de 2004, se produce el fenómeno del decaimiento del acto administrativo y en tal sentido ruego a la sala pronunciarse.” (fl. 52).

La pasiva no se manifestó en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6 5. 1. Asunto objeto de debate. ¿Hay decaimiento del acto administrativo, y, por lo tanto, la providencia a dictar en este plenario debe ser denegatoria de las súplicas?, es el tema de la controversia. 5. 1. 1. Norma administrativa demandada. Lo es el Decreto 768 de 2004, de marzo 11: “Por el cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el Decreto-ley 1278 de 2002.” 5. 1. 2. Decaimiento del acto administrativo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A., Pérdida de Fuerza Ejecutoria -: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1°)…2°) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho…” El decaimiento del acto administrativo, que no es una forma de extinción de éste, es la circunstancia posterior que hace que la voluntad de la administración no llegue a perfeccionarse, por desaparecimiento de su causa legal. Por ello, para autores como Marienhoff, el decaimiento no es una figura específica

de extinción de los actos administrativos, sino un supuesto de revocación que queda involucrado dentro del concepto lato de acto “inoportuno” (inoportunidad sobreviviente), en el cual se modifican o llegan a faltar los presupuestos de hecho o de derecho que justificaron la emisión del acto, debido a razones de oportunidad que son siempre de interés público. Por lo mismo, debe observarse que una cosa es que un acto administrativo carezca de fuerza ejecutoria y otra distinta que deje de existir aún cuando la pérdida de aquella ocurra precisamente por dejar de existir, por la real razón de ser distinta la causa del efecto. Sobre el citado fenómeno se ha glosado con fuerza de cosa juzgada: “ “(…) 7 “En cuanto hace relación al numeral 2° (sic) sobre pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, igualmente demandado, es decir, cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico, debe observarse en primer término, que esta causal en nada contraría el artículo 238 de la Constitución Política, pues este precepto se refiere a un tema completamente distinto, como lo es el de la suspensión provisional por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa con respecto a los actos de la administración. “Tampoco riñe con los artículos 189 y 209 de la Carta Política, invocados en la demanda, por cuanto dichos preceptos versan sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República para la

expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, y a la función administrativa encaminada a orientar la actividad administrativa para la observancia de los fines del Estado. “El decaimiento del acto administrativo consiste en la pérdida de la fuerza ejecutoria de éste, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad en razón a que han desaparecido los supuestos de hecho o de derecho en los cuales se fundamentó, como cuando se produce la derogatoria expresa o tácita o la declaratoria de inexequibilidad o nulidad, de las normas que le sirvieron de base. “Así lo ha precisado esta corporación, cuando en sentencia de la Sección Primera del 1° de agosto de 1991 (Exp. 949), sostuvo: “La doctrina administrativa foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo, cuando dicha regla es condición indispensable para su vigencia; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se

fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta. 8 “(…).1 5. 1. 3. La decisión de inconstitucionalidad que afecta en su obligatoriedad al acto acusado. En efecto y como lo anota el actor, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 46 del Decreto atacado. En lo pertinente, y a través de su sentencia C-1169 (Exp. D-5206), del 23 de noviembre de 2004, con ponencia del doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, se determinó: “(…) “El artículo 46 del Decreto-Ley 1278 de 2002, tiene como fundamento la habilitación legal conferida en el artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001, conforme a la cual: “Se conceden facultades extraordinarias (…) para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos (…) nuevo régimen de carrera docente y administrativa que se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios: (…) Escala salarial única nacional (…)”. “Esta Corporación en sentencia C-432 de 2004, estableció con fundamento en el artículo 150, numeral 19, literal e) del Texto Superior, que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de un a ley marco, las normas generales y

los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. “Dentro de la modalidad de empleados públicos reconocidos por la Constitución (arts. 123 y 125) y desarrollados por el legislador, se encuentran las distintas categorías de educadores oficiales, entre ellos, los vinculados definitivamente a la carrera administrativa docente, aquellos sujetos a periodo de prueba y los nombrados en provisionalidad. “Así las cosas, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, por expreso mandato constitucional, las materia propias de una ley marco –como la referente a la fijación de los criterios para establecer el régimen salarial y prestacional de los educadores oficiales – no pueden ser expedidas a través de 1 Anales del Consejo de Estado. Tomo 124, 3er trimestre, 1ª parte, pág. 503. 9 decretos – leyes, pues en este punto el Congreso no puede conferir facultades al presidente de la República (art. 150-19). “(…) “Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos, las correspondientes a los educadores oficiales, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (art. 150-10). “En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la

competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente. Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. “Por su parte, el precepto legal demandado se refiere a uno de los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de prueba. “Se trata de una disposición que, según su origen, fue creada al amparo de facultades extraordinarias. Al respecto, determina la norma acusada:… “Es evidente entonces que la norma acusada prevista en el DecretoLey 1278 de 2002, al regular uno de los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de prueba, desconoce lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e) de la Constitución Política, en cuanto que el criterio para el desarrollo del régimen salarial y prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema constitucional como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias. “La norma acusada no contiene una simple reiteración de los criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992, toda vez que dicha ley limita su alcance normativo. “(…) “Así las cosas, esta Corporación puede concluir que el Presidente de la República sin sujetarse a las precisas exigencias del Texto 10 Superior, adicionó los criterios establecidos en la Ley marco para la

fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, como lo son los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de prueba (Ley 4ª de 1992), desconociendo la obligación constitucional de fijar dichos criterios por intermedio de una Ley de la misma naturaleza y no –como se realizó – a través del ejercicio de facultades extraordinarias. “(…)”. 5. 1. 4. Conclusión. En el asunto sub lite se produjo el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, porque los salarios determinados en el Decreto 768 de 2004 para los servidores docentes estatales allí establecidos, se proveyeron con base en las facultades conferidas al Ejecutivo Nacional por medio de la Ley 715 de 2001, desbordando los criterios de ley marco consagrados en la Ley 4ª de 1992. Por lo expuesto, se solicita comedidamente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la denegación de las súplicas de la demanda. De los señores Magistrados, atentamente. GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/ mdc.