PGN - PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Consecuencias procesales según la

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Acta No. 053 de 1 de marzo de 2020 del Concejo Municipal de Bucaramanga que designó Personera Municipal encargada CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Por expedición irregular del acto declaratorio de la elección La causal de expedición irregular del acto, ocurre cuando se omiten formalidades sustanciales en la generación del mismo, es decir, requiere que la omisión o faltante sea de tal magnitud, que sin ella, el resultado habría sido otro, por lo que no cualquier requisito que deje de estar presente en el acto tiene la naturaleza de afectar la validez del mismo. EXPEDICIÓN IRREGULAR DE UN ACTO ACUSADO-Presupuestos para su configuración según la jurisprudencia del Consejo de Estado PROCEDIMIENTO PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS-Concurso de méritos CONSEJOS MUNICIPALES Y DISTRITALES-Competentes para elegir a los personeros El constituyente de 1991, encomendó a los Concejos la tarea de elegir a los personeros – numeral 8º del artículo 313 constitucional – por el periodo de tiempo establecido para el caso. Dicho mandato, fue reiterado por medio de la Ley 136 de 1994, articulo 170. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOConsecuencias procesales según la jurisprudencia del Consejo de Estado Si el acto no produjo efectos jurídicos y no está vigente: opera la carencia de objeto por sustracción de materia. El juez debe determinar su ocurrencia con el fin de terminar el proceso en su etapa inicial siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el

artículo 180, numeral 6 incisos 3 y 4 y no esperar hasta la sentencia para inhibirse de conocer el fondo del asunto Si el acto produjo efectos jurídicos y no está vigente: no se configura la sustracción de materia, aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico. El juez mantiene la competencia para conocer de la legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. En consecuencia, el juez debe decidir si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad. ACTO ELECTORAL-Efectos jurídicos De acuerdo con lo expuesto, en criterio de esta delegada, para que un acto electoral pueda ser objeto de control en el marco de un proceso de nulidad electoral, debe producir efectos jurídicos, lo que solo ocurre cuando la persona designada toma posesión del cargo. Es solo con la posesión, que una persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo. Por consiguiente, si la persona no toma posesión del cargo, independientemente de las razones, el acto electoral no será objeto de control judicial vía nulidad electoral, porque no produjo efectos jurídicos. ACTO ELECTORAL-Marco legal ACTOS ADMINISTRATIVOS-Diferencias con los actos electorales según la jurisprudencia del Consejo de Estado En ese orden, es claro que la jurisprudencia electoral diferencia los actos administrativos

y los actos electorales, es decir, se trata de categorías jurídicas disímiles que, por tanto, son objeto de medios de control diferentes. Para los actos electorales, el ordenamiento jurídico prevé la nulidad electoral. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Eficacia según la jurisprudencia del consejo de estado CARGA DE LA PRUEBA-A la parte actora frente a cada una de las pretensiones invocadas Página 2 Bogotá D.C., 19 de abril de 2021 Concepto No. 2021-04-NE-89 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 68001-23-33-000-2020-00608-01

ACTOR: ROBERTO ARDILA CAÑAS

DEMANDADO: JASBLEIDY TAPIAS SOTO – Personera (E) de

Bucaramanga – Santander.

ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. Según consta en Acta No. 053 de 1 de marzo de 2020, en sesión ordinaria, el Concejo Municipal de Bucaramanga, designó como Personera Municipal (E), en encargo, a la ciudadana JASBLEIDY TAPIAS SOTO. 1.1.2. Contra dicha designación, el ciudadano ROBERTO ARDILA CAÑAS presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral.

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1.2. Fallo en Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en decisión del 16 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Hizo recuento de los antecedentes de la demanda y de sus fundamentos fácticos y jurídicos; del trámite adelantado ante dicha Corporación; de la contestación y alegatos presentados por parte del Concejo Municipal de Bucaramanga y del concepto rendido por el Ministerio Público. Resaltó que la demandada guardó silencio durante el proceso. Fijó como problemas jurídicos a resolver: “1. ¿Debe el Concejo Municipal de Bucaramanga al momento de designar en interinidad al personero adelantar previamente una convocatoria pública? (…) 2¿En la demanda de nulidad electoral se encuentra debidamente sustentado el cargo de falsa motivación por error en derecho contra el acto acusado?”. Para la solución del problema 1, puso de presente que la parte accionante apoyó su cargo de nulidad en los artículos 35 de la Ley 136 de 19941 y, 95 y 176 del Acuerdo municipal 031 de 20182, que ordenan que cuando se trate de sesiones para la elección de funcionarios se deberá adelantar una convocatoria con tres (3) días de antelación. 1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de

anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.” 2 “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA Y SE DEROGA EL ACUERDO No. 22 DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2016” “Artículo 95. CONVOCATORIA A SESIONES. (…) Parágrafo 1º. Cuando se trate de sesiones para la elección de dignatarios, funcionarios o miembros de la Mesa Directiva o comisiones permanentes, la convocatoria a la misma se hará con tres (3) días de anticipación, mediante proposición aprobada, publicada en la página de internet y otros medios electrónicos.” “Artículo 176. CITACIONES PARA ELECCIONES. Toda fecha de sesión, en cuyo orden del día se programen elecciones, deberá ser fijada con Tres (3) días de antelación. Al comunicarse la citación deberá señalarse el cargo o cargos a proveer, las comisiones a integrarse, además de la hora en que se llevará a cabo la elección. Para las comisiones permanentes se realizará de acuerdo con la ley 136 de 1994.” Página 4 El a quo evidenció que el Concejo Municipal de Bucaramanga, realizó la designación transitoria – encargo - de la demandada, por el periodo de tres meses o hasta el momento en que se surtiera la elección del Personero en propiedad, lo

que primero ocurriera, toda vez que el periodo constitucional de dicho empleo había terminado, y se encontraba suspendido el concurso de méritos para la elección del nuevo Personero. Para dicha situación, manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 16 de febrero de 20163, calificó la suspensión del concurso y la imposibilidad de nombrar personero, como una falta temporal, en los siguientes términos: “Con independencia de la denominación formal del tipo de vacancia que se presenta en la hipótesis consultada, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria y por el tiempo estrictamente necesario para adelantar o culminar el concurso público de méritos que permita su elección. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993, si vencido el periodo de un personero no se ha producido la elección de quien ha de remplazarlo, el empleo podrá ser desempeñado temporalmente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar el cargo, mediante la figura de encargo por parte del concejo municipal. En cualquier caso, las anteriores designaciones son transitorias, no pueden superar los tres (3) meses y en ningún caso liberan al concejo municipal o distrital de su obligación de adelantar con la mayor celeridad posible el concurso público de méritos que permita la elección definitiva del personero” (Negrilla y subraya del Tribunal) Sumado a que la misma posición ha sido acogida en diversos fallos4 la Sección

Quinta del mismo Tribunal Contencioso, en donde concluyó, “En efecto, el vencimiento del periodo institucional de los personeros, que se encuentra previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, genera una falta absoluta que impone desarrollar el concurso de méritos ordenado en esta norma. Sin embargo, ante la imposibilidad de contar con el nuevo funcionario por haberse presentado vicisitudes en el concurso de méritos, como ocurre en el presente caso, implica que deba designarse a alguien temporalmente, para proveer transitoriamente dicho empleo, hasta tanto culmine el proceso de selección. En esa medida, la hipótesis del inciso 2º del artículo 172 de la ley ibídem, según la cual, “Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero”, tiene plena vigencia y debe atenderse de manera estricta.”5 (Negrilla del Tribunal) 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Edgar González López, 16 de febrero de 2016, radicado No. 2283, Expediente: 11001-03-06-000-2016-00022-00. 4 Véase Entre Otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 76001-23-31-0002009-00457-02. Página 5 Por lo anterior, el Tribunal advirtió que “si al vencimiento del período del personero no se ha elegido a quien deberá suplirlo por haberse presentado vicisitudes en el concurso

de méritos, el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 ordena que el cargo sea provisto transitoriamente por el funcionario público de la personería que siga en jerarquía, siempre que cumpla con las calidades para desempeñarse en este empleo, aspecto este último que no se encuentra en debate en el sub examine”. Así, concluyó que no es necesario realizar una convocatoria para proveer temporalmente el cargo de Personero, pues para tal fin “se llamará al siguiente en jerarquía”. Igualmente señaló que, en la misma decisión, el Consejo de Estado dispuso que frente a las designaciones en interinidad, opera el principio de legalidad; es decir, que los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la Ley y el Reglamento – articulo 123 superior –, razón por la cual, la expedición de un nombramiento en encargo solamente puede ejercerse cuando exista una norma jurídica que así lo permita, no quedando al arbitrio del nominador hacerlo sin una habilitación legal, pues en caso de hacerlo, se estaría extralimitando en el ejercicio de sus funciones y competencias, conduciendo a viciar de nulidad tal actuación6. Es así que, la convocatoria pública de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 95 y 176 del Acuerdo Municipal 031 de 2018, refiere a una situación administrativa distinta, en tanto, en el presente asunto se está frente a un nombramiento temporal por parte del Concejo de Bucaramanga, -más no definitivo-, por lo que la reglamentación en mención no se puede extender más allá de la situación fáctica para lo cual está contemplada.

Por lo anterior, desestimó el cargo de infracción en las normas en que debía fundarse. Frente al segundo problema jurídico planteado, puso de presente que en el mismo se cuestiona la legalidad del acto de designación temporal de la demandada, por haberse aprobado por 8 de los 17 de los Concejales asistentes a la sesión; lo cual 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Luís Alberto Álvarez Parra, auto del 19 de noviembre de 2020, expediente 54001-23-33-000-2020-00506-01 6 Página 6 evidencia, según el demandante, que no se aprobó con la mayoría que exige el artículo 15 del Acuerdo Municipal 031 de 2018. Frente a esto, encontró el Tribunal que el argumento “carece de fundamento jurídico en la medida que se cita una norma que no tiene relación alguna con el quórum exigido para aprobar las decisiones por parte el Concejo accionado” razón por la cual, se privó de adelantar el juicio de legalidad sobre tal asunto. Señaló que ha sido pacifica la jurisprudencia del Consejo de Estado7, en señalar que “cuando se controvierte la legalidad de actos de naturaleza electoral, es deber de la parte demandante señalar las normas violadas y explicar el concepto de violación, carga procesal que no se satisface en la Litis, ya que la censura contra el acto administrativo no tiene correspondencia con la disposición citada en el escrito de la demanda que permita al Juez con argumentos sólidos determinar si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que ampara las decisiones administrativas, siendo ello el objeto

del proceso de nulidad electoral por esencia rogada”. (Negrilla del Tribunal) Así, tal exigencia resultaba elemental “toda vez que se delimita la competencia falladora de la autoridad judicial, quien sólo podrá decidir sobre los reproches que de manera específica a la luz de la norma presuntamente violada haya sido presentados en la demanda”. Por lo anterior, encontró que no se había desarrollado “el concepto de violación contra el acto acusado por el cargo de nulidad de falsa motivación por error en derecho cual resulta esencial no sólo para que el juez pueda delimitar el examen de validez del acto que se revisa a los específicos motivos de inconformidad sino también para que la autoridad accionada y los demás intervinientes puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción”, razón por la cual denegó también este cargo, y las pretensiones de la demanda. 1.3. Recurso de apelación. El demandante, ROBERTO ARDILA CAÑAS, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de febrero de 2021, en los siguientes términos: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 1 de agosto de 2013, Expediente. No. 50001-23-31-000-2011-00689-01 Página 7 1.3.1. Inexistencia de convocatoria con 3 días de anticipación a la elección. Señaló que la sentencia recurrida se concentró en analizar el por qué no se debió aplicar el articulo 35 de la Ley 136 de 1994, más no “analizó el Acuerdo Municipal de

reglamento interno del Concejo de Bucaramanga, que menciona que la elección de funcionarios requiere convocarse con 3 días de anticipación a la elección.” Sumado a ello, puso de presente que el Concejo de Bucaramanga, se da su propio Reglamento – Acuerdo 031 de 2018 -, en el cual estableció un procedimiento para la elección de funcionarios, sin que se hubiese distinguido si estos nombramientos eran en encargo, interinidad o propiedad. Procedió a realizar la transcripción de las disposiciones del Reglamento interno del Concejo de Bucaramanga que consideró violadas, siendo esto, los artículos 195 – parágrafo 1º - y 176. 1.3.2. Citación de antecedentes jurisprudenciales no aplicables al caso. Lo presentó en los siguientes términos: “Los Magistrados de instancia, citan sentencia que tratan de personeros; citan sentencia que tratan de vacancias transitorias de personeros; las sentencias dicen quiénes pueden suplir las vacancias, pero ninguna de ellas habla del procedimiento interno de elección en el concejo municipal, es por esto que vale la pena el recurso de apelación, en especial que se determine el verdadero problema jurídico: ¿En toda elección de funcionarios que deba hacer el concejo debe aplicar el artículo 35 de la ley 136 de 1994? ¿En toda elección de funcionarios que deba hacer el concejo debe aplicar el procedimiento establecido en su reglamento interno que determinó que debe convocarse con 3 días de anticipación?” La sentencia de primera instancia cita dos sentencias del Consejo de Estado y en ella se trascriben apartes de la misma, que no tienen nada que ver con el

verdadero problema jurídico, sin hacer ningún otra apreciación. 1.3.3. Falta de análisis de un argumento en la sentencia Finalmente, advirtió que, si bien citó el artículo 15 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Bucaramanga, como sustento normativo de la causal de Página 8 falsa motivación por error de derecho, el fallador de instancia “no comprendió” la razón de dicha mención, por lo que señaló que con aquel pretende explicar: “1. En las Corporaciones Públicas hay un quorum deliberatorio y un quorum decisorio. El quorum decisorio es el que se requiere para tomar decisiones.

2. En el presente caso siendo el concejo de Bucaramanga integrado por 19 concejales, podía elegirse a la personera con 8 votos, ¿sin ser dicho número el quorum decisorio?

3. Reitero la mitad más uno de 19 es 10, y el quorum decisorio corresponde a 10 concejales y ella como personera fue elegida con tan sólo 8 votos a su favor.

4. Si sólo asistieron 17 concejales debía ser elegida la personera con 9 votos, es decir ¿con la mitad más uno de los asistentes?”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de JASBLEIDY TAPIAS SOTO como Personera Municipal (E) de Bucaramanga – Santander, por infracción

de normas en que debía fundarse y falsa motivación por error de derecho. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá a (i) las causales de nulidad bajo el argumento de expedición irregular e infracción de normas en que debía fundarse; (ii) el concurso de mérito dentro de los procesos de elección de personeros; (iii) de la carencia actual de objeto; (iv) los efectos jurídicos del acto electoral; y, (v) el caso en concreto. 2.2. Expedición irregular e infracción de normas en que debía fundarse como causales de nulidad. La causal de expedición irregular del acto, ocurre cuando se omiten formalidades sustanciales en la generación del mismo, es decir, requiere que la omisión o faltante sea de tal magnitud, que sin ella, el resultado habría sido otro, por lo que no cualquier requisito que deje de estar presente en el acto tiene la naturaleza de afectar la validez del mismo. Página 9 En efecto, la Sección Quintan del Consejo de Estado, en procesos de nulidad electoral, ha indicado: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas. Cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe

plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión.”8 Negrilla fuera de texto. Así, lo que se mira en la causal de expedición irregular, no es si existen inconsistencias en su expedición, sino si las mismas tienen una incidencia tal en el resultado, que de no existir ellas, habría una variación en el mismo. Por su parte, la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, ha sido considerada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como un vicio formal de nulidad de los actos administrativos9, en la que se hace una contrastación formal y objetiva de la norma expedida en relación con otras normas jerárquicamente superiores. En ese sentido, lo ha afirmado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema.

Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional.”10 8 Ver Al respecto las sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta del 27 de enero de 2011. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Rad: 11001-03-28-000-2010-00015-00 y del 3 de noviembre de 2016 M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 9 Véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. No. 4100123310002003004801 (0601-2009), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Exp. No. 25000232500020040516302 (2000-2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Página 10 2.3. Concurso de merito dentro de los procesos de elección de Personeros. El constituyente de 1991, encomendó a los Concejos la tarea de elegir a los personeros – numeral 8º del artículo 313 constitucional – por el periodo de tiempo establecido para el caso. Dicho mandato, fue reiterado por medio de la Ley 136 de 199411, articulo 170. Posteriormente, se expidió la Ley 1552 de 201212, la que en su articulo 35 modificó el articulo 170 de la Ley 136 de 1994, estableciendo que “Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales

de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.” (negrilla fuera de texto) Dicho artículo 35 ibidem fue declarado exequible por la Corte Constitucional, corporación que en sentencia C 105 de 201313 respondió a los cuestionamientos de los demandantes, quienes consideraban que el permitir que la elección de personeros municipales se realizará a través de concurso de méritos, lesionaba el principio democrático y la autonomía de las entidades territoriales. Así el máximo Tribunal constitucional afirmó: “…, la Carta Política no solo avala este tipo de procedimiento [concurso público de méritos] para la elección de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los que se encuentran sometidos a un período fijo (como los personeros), sino que además, sus finalidades justifican su aplicación en las hipótesis que cuestiona el demandante. Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que, por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas. Por otro lado, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los

derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. No. 11001032600020150002200 (53057), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios 12 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Ref Exp. D 9237 y D 9238. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 de marzo de 2013. Página 11 (…) De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de

la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial. En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos” La reglamentación y estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, se estableció mediante el Decreto No. 2485 del 2 de diciembre de 2014, compilado por el Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015. Esta ultima disposición, en su título 27, artículos 2.2.27.2 y siguientes, estableció

que “el personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital” (negrilla fuera de texto). Ahora, la estructuración de dicha lista de elegibles – articulo 2.2.27.4 – se hará “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto”. (negrilla fuera de texto) 2.4. De la carencia actual de objeto Página 12 Sobre este particular, es importante indicar que, en sentencia de 24 de mayo de 201814, la Sección Quinta, siguiendo el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso, unificó la postura respecto de las consecuencias procesales que trae la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado y fijó reglas frente a distintos escenarios, siguiendo para el efecto, lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, así: 2.4.1. Si el acto no produjo efectos jurídicos y no está vigente: opera la carencia de objeto por sustracción de materia. El juez debe determinar su ocurrencia con el fin de terminar el proceso en su etapa inicial siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180, numeral 6 incisos 3 y 4 y no esperar hasta la sentencia para inhibirse de conocer el fondo del asunto.

Agregó la Sala: “Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación,

resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos”. (Negrilla y subraya añadidas). 2.4.2. Si el