PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Celebración de contrato

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Alegato Nº 076 Bogotá, D. C., marzo 18 de 2003

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Ref.: Expediente Nº 6-8705

Procede esta Procuraduría a presentar el respectivo alegato en el asunto de la referencia, dentro del traslado común a las partes, como lo dispone el artículo 212 del C.C.A., modificado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989 y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES: El señor BENJAMIN ANTONIO VINASCO AGUDELO, actuando en nombre propio, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de noviembre 12 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual no prosperó la excepción de cosa juzgada propuesta y decretó la pérdida de su investidura como Diputado por la Asamblea del Departamento del Huila, para el período constitucional 2001 - 2003.

El fallo apelado El Tribunal Administrativo del Huila, profirió su decisión con fundamento en las siguientes consideraciones: 2 El asunto a determinar es si la inhabilidad electoral de un diputado, a quien por dicho motivo se declaró la nulidad de su elección, se erige simultáneamente como causal de pérdida de investidura. La excepción propuesta -cosa juzgada-, está estrechamente relacionada con el asunto a decidir, señala que se encuentra probada la calidad de Diputado

por la Asamblea del Departamento del Huila, del señor BENJAMIN ANTONIO VINASCO AGUDELO, para el período 200-2003. La actora aduciendo que dentro de los seis meses anteriores al certamen democrático, había celebrado y ejecutado varios contratos de asesoría jurídica con los municipios de Saladoblanco, Altamira y con la Empresa de Servicios Públicos de Pitalito, instauró la correspondiente acción pública, en procura de obtener la nulidad de la elección y la cancelación de la credencial del demandado. Al corroborarse que los contratos se habían iniciado el 1º de enero de 2001 y terminado por mutuo acuerdo el 29 de julio del mismo año, consideró esa Corporación que VINASCO AGUDELO se encontraba inhabilitado y mediante sentencia calendada en agosto de 2001, accedió a las pretensiones en decisión que fue confirmada por el H. Consejo de Estado, el 1º de febrero de 2002. Como consecuencia, el demandado sólo fungió como diputado hasta el 27 de febrero siguiente. Aclara la vigencia de la Ley 617 de 2000 y hace la diferenciación sobre la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura, como sanción jurisdiccional de carácter disciplinario, que se impone a los miembros de las corporaciones públicas inhabilitándolos en algunos casos para cargos de elección popular, distinguiéndose de la anulación que procede en acciones electorales, caso en el cual se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso a esas posiciones. Al ser la acción electoral y la de pérdida de investidura diferentes, tienen

específico objeto y diversa estirpe, los fundamentos jurídicos y fácticos que fueron esgrimidos, pueden servir de sustento de la segunda, sin que por ello se desconozca el precepto superior del non bis in idem. Luego de invocar jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado sobre la naturaleza y distinción de las dos acciones, conforme a las cuales, “la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva 3 de esa condición, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas (...)”, considera la providencia que la declaratoria de nulidad de la elección no enerva la posibilidad de que se instaure la pérdida de investidura, ni coarta la potestad del Estado para decretarla, toda vez que esta es una acción de naturaleza sancionatoria, que tiene lugar aunque el demandado ya no obstente tal dignidad. Por tanto, no prospera la exceptiva propuesta. Sobre la vigencia de la Ley 617 de 2000, que contiene el régimen de inhabilidades e incompatibilidad para los diputados, concejales y meimbros de las juntas administradoras, anota, que según el artículo 86, ib. ellas se aplican a quienes sean elegidos a partir del 2001 y como quiera que el demandado fue ungido diputado en las elecciones realizadas en año 2000, es necesario, por reenvío de la Constitución, acudir a las inhabilidades que han sido señaladas para los legisladores, artículos 179 Superior y 42 de la

Ley 200 de 1995. De acuerdo con el material probatorio allegado, es evidente que el señor Benjamín Antonio Vinasco, al suscribir un contrato de prestación de servicios con una entidad territorial, dentro de los seis meses anteriores a la elección realizada el 29 de octubre de 2000, se encontraba inhabilitado para acceder a la duma departamental; que teniendo en cuenta que el demandado es profesional del derecho, tenía suficiente certeza de la existencia de las normas superiores que regulan la materia y de las circunstancias inhabilitantes de su elección, como lo expresó el H. Consejo de Estado al resolver la impugnación contra la sentencia de esa Corporación que había decretado la nulidad de su elección. Por consiguiente, aunque se encuentra anulada mediante sentencia en firme, la elección de diputado del demandado, la violación del régimen de inhabilidades es causal para decretar la pérdida de su investidura. La Apelación El demandado impugnó la decisión del Tribunal y pide revocarla en todas sus partes, con fundamento en las siguientes consideraciones: Hace la diferenciación legal y jurisprudencial de la acción electoral y de pérdida de investidura, esta última enmarcada dentro del derecho disciplinario que hace parte de la facultad sancionatoria del Estado en cuyo 4 trámite deben tenerse presente los principios de legalidad, el de presunción de inocencia, el de favorabilidad, el indubio pro reo, entre otros. Por tal motivo, dentro de este último no son de recibo la imposición de sanciones por remisión o analogía, como lo ha sostenido en el H. Consejo de Estado, al señalar que en el ámbito disciplinario la prohibición debe ser directa y

preexistente al acto que se imputa. En su opinión, no opera tampoco el reenvío así sea de la Constitución, según lo precisó la misma Corporación, en sentencia No. 3712 de marzo 13 de 1997, al considerar que la violación de las prohibiciones de los concejos, no originan la pérdida de investidura de los concejales. Luego de extractar algunos apartes de la sentencia anterior, en la que se analizan las garantías que constituyen el debido proceso en la pérdida de investidura del concejal a que se refiere la sentencia, se concluye en esta la vulneración del principio de legalidad, por haber sido impuesta sanción sin una ley preexistente como ocurren en el presente caso, y el a-quo incurrió en error al traer todas las figuras que fueron aplicadas dentro del proceso electoral, para hacer el reenvío constitucional del artículo 299 de la C. P., y tener en cuenta las inhabilidades establecidas en el artículo 179, ib. de los congresistas a los diputados en esa materia. Las previstas para los diputados “serán las señaladas por la ley” y así lo hizo el artículo 48 de la ley 617 de 2000 al fijarlas, que si bien pueden ser aplicables por remisión constitucional para la acción electoral, resulta ilegal para la pérdida de investidura, pues riñe con los principios del derecho disciplinario. No resulta aplicable en este caso del artículo 48-6 de la Ley 617 de 2000, porque esta norma en ningún momento legaliza el reenvío constitucional, como lo concluye el a-quo, pues su vigencia se inicia con las elecciones

siguientes a la que fue elegido, so pena de quebrantar normas de superior jerarquía -artículo 29-, por lo que es dable afirmar la existencia de un vacío legislativo, que en el orden disciplinario equivale a ausencia de prohibición legal para adecuar la conducta, razón por la cual no hay lugar sanción, como lo había interpretado la Sala Quinta del H. Consejo de Estado, hasta cuando la Sala Plena varió la interpretación. Como aquel proceso constituye una acción disciplinaria, debe tenerse en cuenta la justificación de la conducta a que alude el numeral 4º, artículo 23 de la ley 200 de 1995, esto es, con la “convicción errada e invencible de que 5 su conducta no constituye falta disciplinaria”, en razón de que para las elecciones del año 2000, no existía régimen aplicable sobre las inhabilidades de los diputados, según lo había reconocido esa Corporación, previo al fallo de la acción electoral que dispuso la anulación de su elección como diputado, en donde rectificó su jurisprudencia (agosto de 2000, S-140). Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales existentes hasta entonces, se inscribió como candidato a diputado de la Asamblea del Huila, con la certeza que no incurría en inhabilidad, pues para él no era previsible un cambio en tal sentido, por lo que pide se le reconozca la existencia de condiciones imprevisibles que cambiaron sus metas, además de no encontrarse en las mismas condiciones de quienes defraudan el erario público o incumplen sus funciones como depositarios de la voluntad popular.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

Objeto de la Apelación:

La inconformidad del recurrente, quien fue despojado de su investidura como Diputado por la Asamblea del Departamental del Huila, radica en la ausencia de normas específicas que consagren las inhabilidades e incompatibilidades de esta clase de servidores, no siendo posible el reenvío constitucional para aplicarle las consagradas para los Congresistas. La naturaleza del proceso de pérdida de investidura es político disciplinario, cuyas normas ostentan un sentido eminentemente ético. Fue establecido con el propósito de depurar las costumbres políticas, rescatar la dignidad y la imagen de las corporaciones públicas, buscando su fortalecimiento ético. La

H. Corte Constitucional en sentencia C-319/94, la precisó en los siguientes términos: “(...) Por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan. Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al Congresista que 6 incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura(...)”.

En consecuencia, si bien el tipo de responsabilidad que se deduce en este proceso, es de índole disciplinaria y se enmarca dentro de esta naturaleza en razón a que finalmente el decreto de pérdida de investidura constituye

una sanción administrativa, por cuanto mediante el mismo se despoja al miembro de la corporación pública de su investidura. Sin embargo, es pertinente aclarar que uno y otro tiene procedimientos y competencias distintos, pues el de pérdida de investidura le corresponde a los Tribunales Administrativos, de acuerdo con el trámite previsto en el código contencioso administrativo, el disciplinario se adelanta por la Procuraduría General de la Nación, con base en lo previsto en la Ley 200 de 1995 (hoy Ley 734 de 2002). Por tanto, no resulta procedente, como lo pide el recurrente, trasladar instituciones propias del disciplinario a este proceso. Ahora bien, la actora invoca como fundamento jurídico para la solicitud de pérdida de investidura, entre otros, el artículo 299 de la Carta Política, 42 y ss. de la Ley 200 de 1995, al respecto se observa: Las asambleas departamentales son corporaciones públicas de elección popular, de acuerdo con lo señalado en el artículo 299 de la Carta Política y por tanto, sus miembros, los diputados se encuentran sometidos a la posibilidad de ser objeto de pérdida de investidura, es decir, son sujetos pasivos de la acción pública de pérdida de investidura. El citado artículo 299, previó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda, con lo cual la competencia fue deferida al legislador, quien al desarrollarla debía tener presente que no podía fijar para aquellos un régimen más

favorable que el existente para los congresistas. Mediante la ley 617 de 2000, promulgada el 9 de octubre de 2000, el capítulo V contempla un catálogo de reglas orientadas a la búsqueda de la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital, y en el artículo 48 reglamentó la pérdida de investidura, señalando expresamente estas causales y adscribiendo la competencia para conocer y decidir de la misma a los Tribunales Administrativos. En el artículo 86, consagró el régimen de transición para las inhabilidades e incompatibilidades y dispuso que ésta “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. 7 En el presente caso, está establecido que el demandado señor BENJAMÍN ANTONIO VINASCO AGUDELO, fue elegido Diputado para la Asamblea Departamental del Huila, en los comicios celebrados en octubre de 2000, para el período constitucional 2001-2003, lo que significa que dicho régimen no le es aplicable, como en efecto se argumenta en la sentencia impugnada y lo corrobora el mismo recurrente. Sin embargo, es obvio que si las instituciones de las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las corporaciones públicas, tienen un fin eminentemente ético a efectos de garantizar la transparencia y rectitud en el ejercicio de la función política por parte de sus miembros, es lógico que dichas inhabilidades e incompatibilidades deben regir para todos, sea nivel nacional, departamental, distrital, local e inclusive para los pertenecientes a las juntas administradoras locales. Revisada la normatividad vigente en este punto para los señores diputados,

se advierte que con antelación a la expedición de la precitada ley 617 de 2000, si bien no se podía hablar de un regímen específico y directo para ellos, no por esto resulta acertado afirmar que no les era aplicable disposición alguna al respecto y que por lo tanto, tenían vía libre para celebrar cualquier de negociación con el ente departamental del cual forman parte, pues de aceptarse ese planteamiento, los demás miembros de las corporaciones públicas quedarían en franca desventaja frente a diputados, como sería el caso de los congresistas, concejales y ediles para quienes existen estrictas limitaciones en este punto. No se encuentra lógico ni ético, que mientras un diputado participe en las deliberaciones de la asamblea en donde, entre otras cuestiones, pueden autorizar la celebración de contratos, por otro lado, suscriba con el mismo departamento, a través de los diferentes municipios pertenecientes a esa jurisdicción territorial, esos mismos contratos y precisamente para evitar estas situaciones se han creado, como es bien sabido, la institución de las inhabilidades e incompatibilidades a todo nivel y para toda clase de servidores y funcionarios públicos. Para el caso de las inhabilidades de los diputados no se encuentra admisible referirse a ellas como un vacío jurídico, por cuanto siempre han existido normas constitucionales y legales, directas o por remisión -especiales o generales para todos los servidores públicos-. En este preciso caso, era necesario acudir por reenvío o remisión de la propia Constitución, a las 8 inhabilidades que han sido señaladas para los legisladores, que no son otras que las consagradas en el artículo 179 de la Carta Política, el que es del

siguiente tenor: “No podrán ser congresistas: (...) “3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios antes entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”. (...) “Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones”.. Reafirma lo anterior, lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Unico vigente para la época de los hechos, que en relación con las inhabilidades establece: “LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley” (Los reglamentos administrativos que también contemplaba este artículo fue declarado inexequible mediante sentencia C-448 de agosto 26 de 1998). Así mismo, el artículo 29 ib, consagra las sanciones principales de carácter disciplinario a que están sometidos los servidores públicos, entre otras, la siguiente: “9.- Pérdida de la investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con las normas de la Constitución y la ley que la regule”. De ahí la razón por la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa

del H. Consejo de Estado, en la sentencia invocada precisamente por el recurrente, haya corregido la interpretación errónea y el alcance que venía haciendo la Sección Quinta de esa H. Corporación sobre el artículo 299 de la Carta Política y haya señalado que: “mientras el legislador no dicte un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades en todos los campos para los diputados, en el cual haga más riguroso, en comparación con el de los congresistas, se acudirá a estos, por el reenvío que la Constitución al régimen de los congresistas, en lo que corresponda”. 9 No se considera en consecuencia, equivocada la determinación de la instancia al hacer la remisión constitucional prevista en el artículo 299 en cita, para resolver este asunto conforme a las inhabilidades previstas en el precitado artículo 179, concretamente a la del numeral 3º ya transcrito, que impide acceder a la duma departamental, a quien haya intervenido ante las entidades públicas en la celebración de contratos con ellas en interés propio, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. De acuerdo con los elementos de juicios obrantes en el proceso, se infiere que la conducta acusada se encuentra debidamente demostrada, hecho que por lo demás, fue aceptado por el propio demandado y conforme a aquellos, se estableció que el señor VINASCO AGUDELO, había celebrado contratos de asesoría jurídica que lo vinculaba con los municipios de Altamira y Saladoblanco y las Empresas Públicas de Pitalito, circunscripciones territoriales del Departamento del Huila, cuya ejecución se extendió en

algunos casos hasta julio de 2000, más allá del plazo legal que tenía -seis mesesantes de su elección como Diputado por la Asamblea del mencionado ente territorial, y las elecciones de diputados, como se vio, se realizaron el 29 de octubre del mismo año. Lo anterior significa, que para esta última fecha el señor BENJAMIN ANTONIO VINASCO AGUDELO, se encontraba legalmente inhabilitado para acceder a dicha investidura. Al ser electo en tales circunstancias, incurrió en la causal de inhabilidad examinada, cuando su obligación era declinar la aspiración o haber dado por terminado los contratos en cuestión dentro de los términos legales, razón por la cual procedía la sanción disciplinaria consistente en pérdida de su alta investidura, como en efecto ocurrió a través de la sentencia recurrida. En esas condiciones, en opinión de este Despacho, las argumentaciones del impugnante, mediante las cuales pretende la revocatoria del fallo señalado, no tiene vocación de prosperidad, pues como se vio, procedía la aplicación de las inhabilidades previstas en el artículo 179 de la C. P. Sobre la causal de justificación de la conducta invocada, se estima que tampoco esta llamada a prosperar, pues para que pueda aceptarse como tal la “convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, es necesario que ella sea de tal naturaleza que la persona no la pueda superar, situación que no se puede predicar del demandado si se tiene en cuenta su formación profesional precisamente en la rama del 10 derecho y de otro lado, a pesar de los antecedentes jurisprudenciales

existentes era apenas lógico y ético en aras de la transparencia en el ejercicio del poder político y además, para no defraudar la confianza del elector ni romper el pacto social, declinara sus aspiraciones en uno u otro sentido. Es que no resulta fácil pensar que los diputados fueran los únicos miembros de las Corporaciones Públicas que estaban eximidos de las inhabilidades e incompatibilidades que afecta a todos los servidores y funcionarios públicos de cualquier orden, pues de ser así se vulneraría el principio de igualdad frente a los demás miembros de las corporaciones públicas. Así las cosas y dentro de estos razonamientos, encuentra esta Agencia del Ministerio Público, que los fundamentos de la impugnación no están llamados a prosperar, razón por la cual solicita muy respetuosamente a esa

H. Corporación confirmar la sentencia apelada.

Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado