PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Concusión

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Bogotá D.C, enero 13 de 2003 Concepto No.001 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref: Expediente No. 8476

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el Art. 212 del C.C.A. en la nueva redacción del Art. 51 del Decreto 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandado dentro de este proceso de pérdida de investidura JHON HAROLD ORTIZ VALENCIA, ha interpuesto y sustentado en tiempo, recurso de APELACIÓN contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 29 de agosto de 2002 mediante el cual se declaró la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Palestina, del señor Jhon Harold Ortiz Valencia al considerar que se ha configurado la causal alegada por el actor para el efecto. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Fundamenta el recurrente su inconformidad con el fallo de primera instancia en los siguientes términos: 1-Que no es cierto que él sabia de la existencia de una inhabilidad por ese hecho, pues de ser cierto, no hubiera presentado a consideración de la comunidad su nombre, como candidato al Concejo, y que en su criterio las inhabilidades de los concejales fueron modificadas por el Art. 40 de la Ley 617

2 de 2000, dándose una contradicción en la decisión del Tribunal en el sentido de que dicha ley se les aplica para luego sostener que no se les aplica. 2-Que la causal sobre la que se basa la demanda de pérdida de investidura, bien podría ser alegada dentro de un proceso de nulidad, lo que no quiere decir que tenía pleno conocimiento que se encontraba inhabilitado, pues está convencido que no se encontraba. 3Que la violación del régimen de inhabilidades ha de tenerse como desaparecida de las causales de pérdida de investidura de los concejales y miembros de las juntas administradoras locales, sin perjuicio de su aplicación y sanción en otros regímenes vgr., los regímenes electoral y disciplinario. 4-Que al numeral 6° del Art. 48 de la Ley 617 de 2000 se le ha dado una interpretación o alcance que no tiene, toda vez que al haber desaparecido por ministerio de la ley, los motivos de inhabilidad como causa de pérdida de investidura, así mismo las inhabilidades quedaron reservadas para el proceso de nulidad electoral, por lo que el fallo se torna contradictorio al abordar el análisis del Art. 48-6 pues no obstante indicar la eliminación del mismo precepto, mantuvo la causal genérica de “las demás causales expresamente previstas en la ley”, para acudir con este texto al Código Disciplinario Único, Art. 25 Num. 10 de la Ley 200 de 1995, pues las inhabilidades ya no hacen parte del catálogo de razones para la pérdida de investidura.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO

Considera el Tribunal: 1Que el análisis de la pérdida de investidura solicitada se centra en la confrontación de la circunstancia alegada, con los artículos 43-1 y 55-2 de la Ley 136 de 1994, 48-6 de la Ley 617 de 2000 y 25, 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 citados en la demanda, el primero de los cuales trae como causal de inhabilidad el haber sido condenado, a la fecha de la inscripción, por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, la que quedó demostrada en el proceso con las copias de las providencias de primera y segunda instancia que impusieron al concejal pena de prisión por el delito de concusión, quedando éste incurso en la causal de pérdida de investidura que consagra el Art. 48 Num. 6° de la Ley 617 de 2000, “por las demás causales expresamente previstas en la ley”, que el Código Disciplinario único contempla en las normas citadas como falta gravísima al actuar a sabiendas de su existencia, cuya sanción es la pérdida de investidura.

2Que el numeral 2° del Art. 55 de la ley 136 de 1994 fue modificado por el Art. 48 de la ley 617 de 2000, que eliminó como causal de pérdida de investidura, la violación al régimen de inhabilidades, vigente a partir del 9 de octubre del mismo año, porque el Art. 86 de dicha ley alude solo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que ella consagra para

aplicarlas a las elecciones posteriores al año 2001; de suerte que la inhabilidad solo quedó como causal de nulidad de la elección de concejales, susceptible de ser alegada en proceso electoral mediante la acción pública de nulidad respectiva, no en uno de pérdida de investidura, conforme al Art. 40 de la misma ley pero sólo a partir del año 2001, no obstante lo cual la causal se sustenta en el Art. 48 num. 6° de 3 la ley 617 de 2000 como ya se indicó, en concordancia con las normas citadas de la ley 200 de 1995. 3Que habiéndose allegado al proceso copia hábil de la providencia de segunda instancia de fecha 12 de octubre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior Militar, confirma la de primera, proferida por el comando de la Policía Metropolitana de Bogotá, en la cual se le impone al señor Jhon Harold Ortiz Valencia la pena privativa de la libertad de dos años (2) de prisión como autor del delito de concusión, queda acreditada en forma fehaciente, la circunstancia de estar incurso en la falta disciplinaria antes de reseñada, calificada como gravísima y que conlleva como consecuencia ineludible la sanción de pérdida de investidura asimilable a la destitución del cargo para otros servidores públicos. 4Que no puede aceptarse que el concejal ignorara la existencia de la causal de inhabilidad cuando se inscribió como candidato al Concejo del Municipio de Palestina, pues la norma que la consagra estaba vigente a esa fecha. El sabia que había sido condenado a pena privativa de la

libertad y la misma no había devenido por la comisión de algún delito culposo o político; y que la vigencia de las normas se predica respecto de su inscripción como candidato al concejo, no a la fecha de la comisión de la conducta delictuosa o a la fecha de las providencias que lo condenaron, ni a la que en que cumplió las penas impuestas, fuera de que para la fecha de la comisión del ilícito estaba vigente el Art. 83 del decreto 1333 de 1986, que exige para ser elegido concejal, no haber sido condenado a pena de prisión, excepto por delitos políticos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con los arts. 55 de la ley 136 de 1994 y 48 de la ley 617 de 2000 los concejales pierden su investidura por las precisas y taxativas causales contenidas en dichas normas, entre las que se encuentra la referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades alegada en esta acción de pérdida de investidura, es obligante ante todo establecer si en el sublittae, se ha configurado dicha causal en la persona del demandado Jhon Harold Ortiz Valencia, al desempeñarse como Concejal del Municipio de Palestina (Caldas) por haber resultado electo en los comicios del 29 de octubre de 2000, aclarando que tal como lo ha venido sosteniendo esta Delegada y lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, tanto en Sala Plena (Sent. de 23 de julio de 2002 Exp. 7177 Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo) como en sus distintas secciones, la violación al régimen de inhabilidades, como causal de

desinvestidura de Diputados y Concejales, no ha desaparecido del ámbito jurídico, como equivocadamente lo vienen sosteniendo varios Tribunales Administrativos del país. DE LA VIOLACIÓN AL REGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Sobre este particular la regulación legal es la siguiente: La ley 136 de 1994 señala: 4 “Artículo 55. Pérdida de la investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (.......)

2. Por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de

conflicto de intereses:

3. (......) La ley 617 de 2000 a su vez expresa: “Art. 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras

locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses... 2. (......) 3. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (Se destaca) Ahora bien, ya hemos indicado en otras oportunidades en forma razonada los motivos que asisten a esta Agencia del Ministerio Público para sostener que el régimen de pérdida de investidura para los Concejales electos en las elecciones del 29 de octubre de 2000, en tratándose de la causal referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el previsto en la ley 136 de

1994 y no el señalado en la ley 617 de 2000 por virtud de lo clara y expresamente establecido por el Art. 86 de la misma, que regula el régimen de transición para su aplicación en forma excepcional.

DE LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE DESINVESTIDURA EN EL

SUB-EXAMINE POR VIOLACIÓN AL REGIMEN DE INHABILIDADES POR PARTE DEL CONCEJAL DEMANDADO Se alega como causal de pérdida de investidura del Concejal demandado, la violación al régimen de inhabilidades radicada en el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por el delito de concusión la que quedó ejecutoriada con anterioridad a su inscripción y posterior elección como concejal del Municipio de Palestina en los comicios efectuados el 29 de octubre de 2000. Pues bien, el Art. 55 de la ley 136 de 1994 establece: “Pérdida de la investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (.......)

2. Por violación del régimen de inhabilidades (....)”.

A su vez la misma ley en su Art. 43 dispone: “Inhabilidades: No podrá ser Concejal: 5

1. Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que éstos últimos hayan afectado el patrimonio del

Estado....” Y la ley 200 de 1995 señala: “Art.43. Otras inhabilidades. Constituyen además inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública”. Entendida esta última expresión, “administración pública”, a los delitos contra el patrimonio del Estado conforme a lo resuelto por la H. Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de dicho numeral en sentencia C-280 de 1996.

Ahora bien, del análisis y consideración de los anteriores contenidos normativos frente a la situación planteada y a los supuestos de hecho que la alimentan se tiene debidamente comprobado lo siguiente:

1. Que de acuerdo con el artículo 312 superior, las inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales, serán determinadas por la Ley, tal como efectivamente así se cumplió a través de las leyes 136 de 1994, 200 de 1995 y 617 de 2000.

2. Que la causal alegada en el sub-exámine como sustento de la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Palestina del acusado, es la violación al régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 1° del Art. 55 de la ley 136 de 1994, referida al hecho de haber sido condenado el Concejal demandado a pena privativa de la libertad de que trata el Art. 43 numeral 1° de la ley 136 de 1994.

3. Que el demandado Jhon Harold Ortiz Valencia se inscribió y resultó electo Concejal del Municipio de Palestina en los comicios del 29 de octubre de 2000, dignidad que en la actualidad se encuentra desempeñando.

4. Que el citado Ortiz Valencia fue condenado a dos (2) años de prisión por el delito de concusión por el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá y el Tribunal Superior Militar tal como aparece de las copias de los respetivos fallos y tal como lo acepta en forma voluntaria el implicado al contestar los hechos de la demanda; habiéndose proferido las correspondientes sentencias por procesos diferentes a los de delitos políticos o culposos, y siendo ello así el Concejal en mención se convirtió en inhábil para seguir ejerciendo el cargo, por existir dicha inhabilidad desde el momento mismo en el que inscribió su aspiración y resultó electo en los comicios del 29 de octubre de 2000, quedando comprobada entonces la causal endilgada en la demanda y por ende los supuestos en los que ésta se sustentó, lo que implica sin lugar a dudas la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en el entendido que el propósito del constituyente y del mismo legislador fue el de imponer que a las Corporaciones de origen popular accedan solamente personas comprobadamente pulcras, honestas, acrisoladas en su persona y en su comportamiento, o lo que es igual sine mácula o sea sin mancha de ninguna clase.

6 Quiere decir lo anterior que en el sub-littae se han configurado los elementos de la inhabilidad alegada a saber: - El carácter de servidor público que ostenta el concejal cuestionado, como todos los miembros de las Corporaciones públicas, al tenor de lo señalado en el Art. 123 de la Carta Política.

• El antecedente penal específico y concreto, vale decir, el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delitos diferentes a los políticos o culposos. - La consecuencia jurídica representada en la prohibición futura a perpetuidad para desempeñar cargos que comporten el ejercicio de funciones públicas.

Sobre este particular el H. Consejo de Estado ha dicho: “En conclusión, según el art. 43 de la Ley 136 la condena a pena privativa de la libertad es inhabilidad para ser inscrito o elegido. Es decir, que esta norma se ocupa de las condenas anteriores a la inscripción de la candidatura. En cambio, el numeral 1 del art. 43 de la ley 2000 considera las condenas impuestas a un servidor público en cualquier tiempo, incluso estando en funciones, erigiéndola en inhabilidad para “desempeñar” cargo público alguno, aún el que se venía desempeñando. De manera que la condena al concejal en funciones lo inhabilita para continuar sirviendo el cargo y es, por lo tanto, causal de pérdida de investidura comprendida en el num. 6 del art. 48 de la Ley 136 (sic.) esto es, en “las demás expresamente previstas en la ley”. Para la Sala la pérdida de investidura por haberse impuesto a un concejal en funciones una condena a pena privativa de la libertad, no solamente tiene fundamento en el numeral 6º del art. 48 de la Ley 136 (sic.) y en el num. 1 del art. 43 de la Ley 200. También deriva del numeral 1 del art. 43 de la ley 136,

interpretado a la luz de la Constitución Política. En efecto, la inconsistencia que se advierte entre las expresiones “no podrán ser congresistas” y “no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal” no es más que aparente, porque en la provisión de inscribirse como candidato o ser elegido esta implícita la prohibición de “ser” concejal. Si los concejales son elegidos para un periodo de 3 años (art. 50, ley 136), están en el deber de preservar en todo este lapso las calidades que los habilitan para servir tal dignidad pues la Constitución los hace responsables frente a la sociedad y sus electores por el cumplimiento de sus funciones”. (Sent. 30 de mayo de 2002, exp.7158, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade). En estas condiciones no asiste razón al Tribunal Administrativo de Caldas, al sostener que el régimen de inhabilidades desapareció del ordenamiento jurídico con la vigencia de la ley 617 de 2000 por no haberlo contemplado expresamente y al darle al num 1° del Art. 48 de dicha ley una interpretación restrictiva y recortada y atribuirle un significado que en ningún momento quiso darle el legislador, cuando su propósito fue el de establecer un rígido y estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades a fin de depurar costumbres políticas y colmar de virtuosos, dignos y pulcros los cuerpos colegiados de origen popular, como representantes auténticos del pueblo colombiano y de la comunidad en general, despojando por siempre de ese derecho a los indignos, deshonestos y manchados en su persona y en su comportamiento.

7 Tampoco asiste razón al demandado al señalar que la causal de inhabilidad ya no opera en su contra por haber sido condenado con anterioridad a su inscripción y haber cumplido la pena y porque la inhabilidad desapareció del ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura, por las razones antes consignadas. En estas condiciones, no queda la menor duda que en el sub-littae se ha configurado la causal de inhabilidad radicada en la condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos no políticos ni culposos y de suyo la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades a que se refiere el Art. 55, numeral 2° de la ley 136 de 1994, lo cual supone la comprobación plena de los supuestos sustentatorios de la demanda y la prosperidad de las pretensiones de la misma, lo que implica como consecuencia que el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por el cual se accedió a decretar la pérdida de investidura de Concejal sea confirmada integralmente por hallarse comprobada en debida forma la causal de desinvestidura alegada. Con fundamento en los anteriores razonamientos esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar de esa H. Corporación la confirmación de la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Palestina, del señor Jhon Harold Ortiz Valencia. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG/Mbr.