PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Configuración de la inhabilidad

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C. 19 de octubre de 2004. Concepto No.179 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Expediente No.200401100-01 Procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y dentro del término establecido en el Art.212 del C.C.A., en la nueva redacción del Art.51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandado dentro de esta acción de pérdida de investidura, ha interpuesto y sustentado en tiempo, a través de apoderado, RECURSO DE APELACIÓN contra al fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de julio de 2004, mediante el cual se decretó la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Flandes, del señor José William Gómez Hermosa, por considerar que se había estructurado la causal de pérdida de investidura alegada en la demanda, relacionada con la violación al régimen de inhabilidades radicada en el hecho de haber perdido la investidura de Concejal en época anterior.

EL FALLO RECURRIDO Y SU SUSTENTO JURIDICO

Sostiene el Tribunal, en síntesis:

1. Que la discusión radica en determinar si en el caso en estudio, al accionado quien perdió su investidura de concejal mediante sentencia del 29 de febrero de 1996, es decir, sin estar en vigencia el Art. 40 numeral 1º de la Ley 617 de

2000, le es aplicable la inhabilidad testada en este precepto, habida consideración que la misma fue dirigida como tal para quienes perdieran la investidura de diputado o concejal a partir del 6 de octubre de 2000, fecha en que ésta entró en vigencia. “Considera el Tribunal que cualquier discusión al respecto queda completamente dilucidada a partir de la lectura del art. 43 numeral 8º de la Ley 136 de 1994, en cuanto erigía como causal de inhabilidad para ser concejal, la de haber perdido la investidura de congresista, diputado o concejal, como consecuencia de una falta de orden administrativo o penal; de tal suerte, que el art. 40 numeral 1º de la ley 617/ 00, ratificó y dio continuidad a la policitada causal de pérdida de investidura como causal de inhabilidad.

2. Que a folios 3, y siguientes del expediente reposa copia de la sentencia del 29 de febrero de 1996 “por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Flandes

(Tolima), por el período constitucional 1995 a 1997, al señor José William Gómez Hermosa, por haber violado el régimen de incompatibilidad previsto en el art. 45 numeral 3º de la ley 136 de 1994”. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Presenta el impugnante como sustento del recurso, estos argumentos:

1. Que el Legislador al modificar el art. 43 de la ley 136 de 1994, habilitó de manera exclusiva a los diputados y concejales que habían perdido la investidura, antes de la vigencia de la ley 617 de 2000, pues el art. 40 de la

citada ley derogó tácitamente la mentada in caducidad e intemporalidad de la perdida de investidura prevista en el art. 43 de la ley 136 de 1994.

2. Que el Tribunal carecía de competencia para determinar motu propio causales de inhabilidad no invocadas por el actor, invalidar la falta de explicación de las presuntas disposiciones legales violadas, de que carecía la demanda, dado el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa 2 administrativa, con lo cual se violó el literal c) del acta 4º de la ley 144 de 1994 que determina el procedimiento a cumplir en esta clase de proceso; modo que so pretexto de interpretar la demanda no podía arrasar con las formalidades propias del juicio con violación de los derechos fundamentales del debido proceso y de la norma más favorable.

3. Que el Tribunal incurrió en error al interpretar el numeral 1º del art. 40 de la Ley 617/2000 al no tener en cuenta que ésta reza: “De las inhabilidades de los concejales. El art. 143 de la ley 136 de 1994 quedará así…”, lo que implica en forma categórica que el art. 40 de la ley 617 de 2000 sustituyó el contenido del art. 43 de la Ley 136 de 1994 y estableció de manera exclusiva, como causal de nulidad, de inhabilidad, la pérdida de investidura para los diputados y concejales, “a partir de la vigencia de la presente ley”.

Es decir, que el art. 40 de la ley 617 de 2000, derogó tácitamente las consecuencias de perenidad generadas por las pérdidas de investidura de

los diputados y concejales, ocurridas antes de la vigencia de la ley 617 de 2000. “El legislador quiso brindarle única y exclusivamente una nueva oportunidad a quienes aspiran a ser elegidos como concejales y diputados, a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000”, por lo que disiente del criterio del Tribunal de darle continuidad a los efectos intemporales de la pérdida de investidura como causal de inhabilidad permanente, prevista en el numeral 8º de la Ley 136 de 1994, como si no existiera y estuviera vigente el art. 40 numeral 1º de la Ley 617 de 2000.

4. Que conforme a la fecha de la elección, 26 de octubre 2003, la normatividad aplicable para efecto de las inhabilidades, es la prevista en el art. 40 de la Ley 617 de 2000, numeral 1º y no el art. 43 de la Ley 136/94, que le pretende aplicar indebidamente el H. Tribunal, al declararle la pérdida de investidura a mi representado nuevamente, por el sólo hecho de haber sido despojado de su investidura de concejal en el año de 1996.

5. Que a partir de la vigencia del art. 48 de la Ley 617 de 2000, las causales de inhabilidad de los concejales, fueron excluidas como causales de pérdida de investidura, por haber derogado este artículo en forma tácita, el 3 art. 55 de la Ley 136 de 1994, y por ser una norma nueva y especial que regula la materia, que deja insubsistente lo dispuesto por el art. 55, al tenor

de lo dispuesto en la parte final del art. 3º de la Ley 153 de 1887; de modo que, conforme a dicho art. 48, el hecho de haber perdido la investidura de concejal en oportunidades anteriores, no es una causal prevista por la ley para que se le condene nuevamente a la pérdida de investidura, por lo que el fallo es abiertamente violatorio de la constitución y la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Si de acuerdo con los arts. 55 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, los concejales pierden su investidura por las precisas y taxativas causales contenidas en dichas normas, entre las que se encuentra la alegada en esta acción de perdida de investidura, esto es, la violación al régimen de inhabilidades, preciso es establecer si en el sub littae, se ha configurado dicha causal en la persona del concejal José William Gómez Hermosa, al desempeñarse como tal en el municipio de Flandes, por haber sido llamado a ocupar la curul por suspensión del titular, aclarando desde ya, que tal como lo ha venido sosteniendo esta Delegada y lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, tanto en Sala Plena (sent. de 23 de julio de 2002 exp.7177, CP, Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo) como en sus distintas secciones, la violación al régimen de inhabilidades, como causal de pérdidas de investidura de diputados y concejales, no ha desaparecido del ordenamiento jurídico, como equivocadamente lo viene sosteniendo un buen número de litigantes, incluido quien actúa en esta causa.

DE LA VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE PERDIDADE INVESTIDURA DE CONCEJAL Se alega por el accionante, como causal de pérdida de investidura del concejal demandado, la violación al régimen de inhabilidades, radicada la inhabilidad en el hecho de haber sido despojado de la investidura de concejal del municipio de Flandes mediante fallo proferido por el Tribunal del Tolima el 29 de febrero de 1996. Pues bien, la Ley 136 de 1994 4 establece: “art. 55 pérdida de investidura de concejal: los concejales perderán su investidura por:

1. (…)

2. Por violación al régimen de inhabilidades…

“art. 43. inhabilidades. No podrá ser concejal:

1. (…)

8. Quien halla pérdido la investidura de congresista, diputado o concejal, como consecuencia de una falta de orden administrativo o penal.

9. (…)”.

La Ley 617 de 2000, a su turno expresa: “Art. 48. Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de miembros de las Juntas Administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales (…) perderán su investidura:

1. Por violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses. 2. (…). 6.Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (se sub raya). “Art. 40. De la inhabilidades de los concejales. El art. 43 de la ley 136 de

1994 que dará así : Art. 43-. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal distrital o municipal:

1. Quien (…) haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal (…)”.

Ahora bien del análisis y consideración de la anterior regulación normativa y de la que contempla el ordenamiento superior en materia de inhabilidades, incompatibilidades y perdida de investidura, frente a la situación planteada y a los 5 supuestos de hecho que las sustentan, a parece debidamente comprobado lo siguiente:

1. Que la causal alegada en el sub littae, como sustento de perdida e investidura de concejal del municipio de Flandes del acusado, es la violación al régimen de inhabilidades consagrado en los numerales 1º del art. 55 de la ley 136 de 1994y 1º del art. 40 de la ley 617 de 2000; inhabilidad que se concreta en el hecho de haber perdido la investidura de concejal del mismo municipio conforme a sentencia proferida por el tribunal administrativo del Tolima el 29 de febrero de 1996.

2. Que conforme a una interpretación sistemática e integral de la normatividad reguladora del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que ha venido efectuando esta Delegada desde hace algún tiempo y de acuerdo a las claras orientaciones del H. Consejo de Estado consignadas en distintos pronunciamientos tanto de Sala Plena como de sus distintas Secciones, la violación a régimen de inhabilidades, no ha desaparecido del ordenamiento

Jurídico, como causal de pérdida de investidura de diputados y concejales, como en forma, por demás equivocada, lo sostiene el recurrente a través.

3. Que el concejal demandado, tal como aparece del fallo pronunciado de Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de febrero de 1996, debidamente ejecutoriado, haciendo por ende, tránsito a cosa juzgada, perdió su investidura de concejal del municipio de Flandes, por la época por la que se desempeñaba como tal, durante el período constitucional 1995 a 1997; no obstante lo cual se presento a los comicios celebrados el 26 de octubre de 2003, conformando la lista número 3 del movimiento Equipo Colombia, en cabezada por Luis Alirio Godoy Aya, quien resultó elegido y posteriormente suspendido temporalmente; lo cual dio origen a que fuera llamado el señor José William Gómez Hermosa a ocupar dicha curul, tomando posesión como concejal de dicho municipio a partir del 3 de mayo de 2004, dignidad que actualmente desempeña.

4. Que la pérdida de investidura, conforme a lo normado en los arts. 179 – 4, 197, 299 y 304 de la Carta Política, 43 numeral 8º de la Ley 136 de 1994 y 1º de la Ley 137 de 2000, y deacuerdo con las reiteradas orientaciones de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, Comporta inhabilidad absoluta y 6 permanente en el ejercicio de funciones, lo cual impide en igual forma a quien ha perdido la investidura, volver a desempeñar en el futuro un cargo de elección

popular, en aplicación y observancia además, del principio de seguridad jurídica en el que se halla sustentado el principio de la cosa juzgada.

5. Que la razón de ser de los efectos permanentes de la pérdida de la investidura se halla en el entendido, por parte del legislador, de que la depuración de las corporaciones y de los cargos de elección popular, no podía obtenerse sino a través de la imposición de que a esas dignidades sólo podían acceder personas comprobadamente pulcras, honestas, acrisoladas en su persona y a su comportamiento, o lo que es igual, sin macha de ninguna clase con el propósito además de asegurar la idoneidad, moralidad y probidad de quienes aspiran a desempeñar tales dignidades, incluida claro esta la de concejal municipal.

6. Que ante esta clara situación, el señor José William Gómez Hermosa se hallaba inhabilitado para ejercer el cargo de concejal del municipio de Flandes, en razón de haber perdido con anterioridad su investidura como tal; lo cual le impedía el acceso a cualquier cargo de elección popular, dado los efectos permanentes y absolutos de la desinvestidura, y en dado que en la actualidad se encuentra ejerciendo dicho cargo, debía decretarse la perdida de investidura, como en forma acertada lo hizo el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia que se recurre, ante la imposibilidad absoluta de seguir ejerciéndolo.

Las anteriores apreciaciones conducen a concluir que en el sub judice, sean configurados los elementos de la inhabilidad alegada, y de suyo la causal de perdida de investidura a saber:

• El carácter de servidor público que ostenta el concejal demandado, como todos los miembros de las corporaciones publicas conforme a lo previsto en el art. 123 de la Carta Política. - El antecedente especifico y concreto, debidamente comprobado, consistente en haber sido despojado de su investidura de concejal en época pretérita, por sentencia judicial perfectamente ejecutoriada. 7 - La consecuencia jurídica, representada en la prohibición futura y a perpetuidad para desempeñar cargos de elección popular.

En estas condiciones, no asiste razón al impugnante en su propósito de obtener la revocatoria del fallo de primer grado, olvidando y desconociendo por completo el carácter de intemporalidad que la constitución y la ley asignan a la pérdida de investidura, a la vez que los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica y la calidad de pública que posee la acción de pérdida de investidura, cuya salvedad única, respecto a sus efectos intemporales, apunta al establecimiento, contra los fallos que le declaran, del recurso extraordinario especial de revisión en la forma y términos que establece el art. 17 de la ley 114 de 1994 en virtud del reenvío efectuado por el art. 55 in fine de la ley 136 de 1994.

En efecto:

1. Si bien es cierto que la Justicia Contencioso Administrativa es rogada, no lo es menos que siendo la acción de pérdida de investidura de carácter público, a ejercerse por cualquier ciudadano a través de una simple solicitud, esta no debe mirarse bajo la lupa y con los rigorismos de los demás acciones de lo contencioso administrativo, para reclamar las mismas

exigencias de las demandas que las ponen en ejercicio y menos desconocer el legítimo derecho del juez para interpretarlas; aparte de que el a quo no ha inventado causal alguna de inhabilidad, pues en la demanda se aprecia que la invocada es la pérdida de investidura de concejal del municipio de Flandes, declarada por el mismo Tribunal el 29 de febrero de

1996. De modo que, no se ha violado el art. 4º letra c) de la Ley 144 de 1994, en tanto no se exige para dicha solicitud la cita de las normas violadas y menos su debida explicación.

2. No acierta el recurrente al sostener que el art. 40 de la Ley 617 de 2000, derogó tácitamente la intemporalidad de la pérdida de investidura prevista en el art. 43 de la Ley 136 de 1994, en tanto su carácter modificatorio no tiene, en manera alguna, ese alcance, dado que tal fenómeno jurídico aparece ínsito en la figura por virtud de lo dispuesto en el ordenamiento superior; de modo que, no resulta ajustado a ningún precepto normativo, 8 sostener que el legislador, al modificar el art. 43 de la Ley 136 de 1994, habilitó de manera exclusiva a los diputados y concejales que habían perdido la investidura antes de la Ley 617 de 2000, pues a más de atentar contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, no se aviene regulación propia de la figura de la pérdida de investidura, de sus objetivos y sus fines.

3. Tampoco es cierto que el Tribunal haya incurrido interpretación

erróneamente del art. 40 en su numeral 1º de la Ley 617 de 2000, al aplicar el principio de la intemporalidad de la pérdida de investidura y de sus efectos al caso en cuestión, en cuanto éste no representa escisión de la figura o una derogatoria de las normas que la regulaban, sino una verdadera retificación y confirmación de sus efectos permanentes en el tiempo y en el espacio, constituyéndose en verdadera referencia para significar que quien haya perdido la investidura, se halla limitado e impedido de forma definitiva para espirar a cargos de elección popular, por pesar sobre el una causal de inegibilidad, sin tener en cuenta que la haya perdido con anterioridad a la vigencia de la Ley 617 de 2000 con posterioridad a ella, pues se trata ni más ni menos de que de su muerte política. De esta manera, no puede aceptarse, por lo absurda, la apreciación del recurrente en el sentido de que el “legislador quiso brindarle única y exclusivamente una nueva oportunidad a quienes aspiran a ser elegidos como concejales o diputados, a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000, esta preferencia del legislador a los congresistas, rompería de tajo al principio de igualdad que en ningún momento quiso el legislador, en tanto al ser la propia constitución la que en su art. 179, numeral 4º, instituyó la inhabilidad permanente para ser congresista diputado o concejal, aplicable a quienes hayan perdido la investidura miramientos de la época en la que hayan ocurrido, no podía ni puede la ley introducir o establecer regulación alguna de un derecho que, para los

sancionados, la constitución no les reconoció. 9 Poner en el pensamiento del legislador lo que no quiso pensar y en su boca lo que no quiso decir, es simplemente atentar contra la institución legislativa y contra la majestad de la propia ley. Es cierto que conforme a la época de la elección, 26 de octubre de 2003, la normatividad aplicable a las inhabilidades es la prevista en la Ley 617 de 2000, pero ello no implica que ésta no se complemente a través de la Ley 136 de 1994. puesto que ésta ultima no fue derogada sino modificada en su contenido, como claramente lo ha sostenido las Altas Cortes y como aparece de su principio objetivo, reforma parcial de la Ley 136 de 1994, entre otros, que así mismo previo la pérdida de investidura como causal de inhabilidad para los diputados y concejales, obviamente a partir de su vigencia, pues no podía aplicarla a situaciones anteriores en virtud de la irretroactividad de la ley; y además porque la figura tenia para esa época su propia regulación en la Ley 136 de 1994, sin que una y otra disposición se excluyan. Así las cosas, lo cierto es que para la época en la que tomó posesión como concejal del municipio de Flandes, el demandado, subsistía en su persona la perdida de investidura declarada en el año de 1996 por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fundamento en la Ley 136 de 1994, precisamente por el carácter intemporal de sus efectos, luego la causal alegada en vigencia de la Ley 617 de 2000, tenía existencia incuestionable, pues no podía entenderse que dicha ley

hubiese anulado o derogado una sentencia con efectos erga omnes y para siempre, salvo como antes se dijo, su ataque a través del recurso extraordinario especial de revisión contemplado en el art. 17 de la ley 144 de 1994. De otra parte el hecho de que el Tribunal del Tolima haya considerado en el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo que: “Se decreta la pérdida de investidura al concejal José William Gómez Hermosa, del municipio de Flandes Tolima, durante el periodo constitucional de 1995 a 1997”, ello no implica de ninguna manera que la expresión subrayada tenga la virtualidad de despojar a la figura de la pérdida de investidura de sus efectos inherentes, como lo es el de la intemporalidad, en virtud de que su asignación es 10 propia de la constitución (art. 179 - 4) y la (ley 136/94 y art. 43, numeral 8º y ley 617 de2000 al art. 40 numeral 1º), reconocida en su aplicación por los altas cortes en distintas oportunidades, sino que a tal expresión ha de darse el justo significado que realmente tiene, entendiendo la en el sentido de señalar el periodo constitucional para el que fue electo el concejal y dentro del cual fue despojado de su investidura, como consecuencia de haber incurrido en violación al régimen de incompatibilidades, consistente en el ejercicio simultáneo de un cargo en la administración municipal y el de concejal. Pensar de otra manera, es simplemente adjudicarle a la expresión indicada un sentido que no tiene y a su autor un propósito que no quiso, por ser precisamente contraria no solo a la institución misma y a sus efectos, sino al pensamiento del

legislador ordinario y superior y a la jurisprudencia de los altas cortes. Por último, a este momento, no ha salido del ordenamiento jurídico, como causal de pérdida de investidura de los concejales, en tanto el art. 48 de la ley 617 de 2000, no derogado de ninguna forma el art. 55 de la ley 136 de 1994, ni reguló en su totalidad, la materia de las inhabilidades y de la pérdida de investidura, lo que implica la inaplicabilidad de la disposición contenida en el art.3º de la ley 153 de 1887. En las anteriores condiciones, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación sea confirmada en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de julio de 2004, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Flandes, del señor José William Gómez Hermosa. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG

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