PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Celebración de contrato dentro del año anterior a su

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., Julio 22 de 2008 Alegato No. 85

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Ref.: Expediente 19001233100020080008501

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura de la Concejal

María Honoria Chamizo por el Municipio de Popayán (Cauca).

Actor: Doris Villanueva Calderón, Procuradora Cuarenta Judicial

II para Asuntos Administrativos. Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I. ANTECEDENTES.

1. La Demanda.

La doctora DORIS VILLANUEVA CALDERÓN, Procuradora Cuarenta Judicial II para Asuntos Administrativos, pretende que se decrete la pérdida de investidura que como Concejal de Popayán ostenta la señora María Honoria Chamizo Camacho, al incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2

2. Hechos sustento de las pretensiones: 2.1. La señora Chamizo Camacho, se inscribió como candidata al Concejo de Popayán por el Movimiento Alianza Social Indígena, saliendo elegida como Concejal del municipio de Popayán, el día 28 de octubre de 2007. 2.2. La señora Chamizo Camacho, suscribió el 24 de enero de 2007 con el

municipio de Popayán la orden de prestación de servicios en salud No. 106, cuyo objeto era “(…) apoyar todas las acciones inherentes a la VIGILANCIA EN SALUD PÚBLICA Y PARTICIPACIÓN SOCIAL EN EL SGSSS 2007 (…)”. 2.3. La señora Chamizo Camacho, suscribió el 18 de mayo de 2007 con el municipio de Popayán la orden de prestación de servicios en salud No. 398 para “(…) apoyar todas las acciones inherentes a la VIGILANCIA EN SALUD PÚBLICA Y LEPRA TBC 2007 (…)”. 2.4. Mediante oficio fechado 30 de julio de 2007 dirigido al Secretario de Salud Municipal la señora Chamizo Camacho, presenta renuncia “(…) a partir del 31 de julio de 2007 como Dinamizadora Social de la Secretaría de Salud Municipal y Coordinadora de los desayunos infantiles, cargo que vengo desempeñando desde el mes de mayo de 2004 a la fecha (…)” en razón a que participará en las elecciones del 28 de octubre de 2007

3. Contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda, la señora Chamizo Camacho alega que su actuación se encuentra conforme a los postulados de la buena fe, con la convicción legal de no estar incursa en ninguna causal de incompatibilidad e inhabilidad para el ejercicio del cargo. Acepta la demandada la suscripción de las órdenes de servicios en el año 2007. 3

4. Decisión de primera instancia.

En sentencia del 9 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo del Cauca, decretó la pérdida de la investidura como Concejal del municipio de Popayán (Cauca), de

la señora María Honoria Chamizo Camacho. El Tribunal encontró acreditada la elección de la señora Chamizo Camacho como Concejal del municipio de Popayán (Cauca) para el período 2008 a 2011 en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007. Del mismo modo, encontró que se acreditó la suscripción de las órdenes de prestación de servicios de salud números 106 y 308 con el Municipio de Popayán, relacionadas en la demanda, por los documentos aportados al proceso y por la aceptación que realizó la demandada en la contestación. Señala el Tribunal que se sigue la línea jurisprudencial acogida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 23 de julio de 2002, Expediente No. 7177, actor: Julio Vicente Niño Mateus, en el sentido de que la Ley 617 de 2000, no derogó en modo alguno el régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de Concejales, y por lo tanto el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 se encuentra vigente y deberá ser aplicado al caso bajo estudio, advirtiendo entonces que estando acreditada la elección como Concejal de la demandada, la celebración de las ordenes de servicio mencionadas y que las mismas fueron suscritas dentro del año anterior a la elección, existe sustento jurídico para decretar la pérdida de la investidura solicitada.

5. Recurso de apelación.

Mediante apoderado judicial, la señora María Honoria Chamizo Camacho, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada el 9 4 de abril de 2008, solicitando la revocatoria del fallo y que no se decretara la

pérdida de investidura de la demandada. Argumenta el apelante que la Constitución señala tres categorías distintas de servidores públicos, los cuales a su vez, están sometidos a diferentes regulaciones en cuanto al ejercicio de sus funciones, así como al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a saber: 1. Los miembros de las Corporaciones Públicas; 2. Los empleados públicos y 3. Los trabajadores oficiales. Indica que son miembros de las corporaciones públicas los Congresistas, los Diputados, los Concejales y los Ediles, y señala que las causales de pérdida de investidura para los Concejales, se encuentran consignados en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el cual derogó el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, por lo que la demanda carece de sustento legal. Agrega que la orden de prestación de servicios suscrita por la demandada no reúne los elementos del contrato, así como todo reconocimiento o pago que efectúa la Administración o el Estado equivale al cumplimiento de una obligación contraída en virtud de la celebración de un contrato estatal, concluyendo que no toda intervención en la gestión de negocios o celebración de contratos con entidades públicas puede ser entendida como causal de inhabilidad para los efectos de la norma que se cita como fundamento de la acción, para lo cual cita como ejemplo el contrato para la prestación de servicios públicos con los entes territoriales. De otra parte, señala el apelante que se encuentra en curso la acción electoral iniciada por Yuler James Gallego Bedoya contra María Honoria Chamizo Camacho, en la cual se profirió sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, razón por la cual, en su sentir, opera la excepción de

cosa juzgada. Finalmente expone que la demandante “(…) se ha caracterizado por un trasegar limpio, transparente, fundando su existencia a un servicio a la comunidad de carácter totalmente 5 desinteresado y altruista, destacándose principalmente por su trabajo en pro de los secuestrados, actuación que le ha merecido reconocimiento a nivel local y nacional. En tal sentido la señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, fue propuesta como candidata para aspirar a un cargo de elección popular.”

II. Consideraciones del Ministerio Público.

Pretende el apelante se revoque la sentencia de primera instancia, porque a su juicio la concejal demandada no incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, consistente en haber celebrado contratos con el municipio de Popayán, departamento del Cauca, dentro del año anterior a la elección. Sea lo primero anotar que con ocasión de la Acción de Nulidad Electoral iniciada por Yuler James Gallego Bedoya contra la señora Chamizo Camacho, Radicación No 2007 – 0515, la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto, que por corresponder a la misma causal alegada en la presente acción de pérdida de investidura y sustentarse en los mismos hechos, hacemos propios y transcribimos en sus apartes pertinentes, así: (…) En el caso sub examine se demandó la nulidad del acto de elección de la señora María Honoria Chamizo Camacho, como Concejal del Municipio de Popayán (Cauca) período 2008-2001 (sic), bajo la consideración de que era inelegible por estar incurso en la causal de inhabilidad que señala el numeral 3° del artículo 40 de

la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. La norma que se señala como transgredida es del siguiente tenor literal: ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43158 (sic) de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43159. (sic) Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de 6 terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)” Al tenor del texto de la norma la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos requiere para su prosperidad la demostración de los siguientes presupuestos:  La elección de quien se predica la inhabilidad  La celebración de contrato dentro del año anterior a la elección  Con entidad pública de cualquier nivel  En interés propio o de terceros  Que el contrato se deba cumplir o ejecutar en el respectivo municipio o distrito De conformidad con el acervo probatorio allegado al plenario se tiene lo siguiente:

 Que la señora María Honoria Chamizo Camacho – Movimiento Alianza Social Indígena – fue elegida Concejal del Municipio de Popayán (Cauca) para el período 2008 – 2011. Se declaratoria ocurre el 2 de noviembre de 2007.  La señora Concejal suscribió la orden de servicios en salud número 398 del 18 de mayo del 2007, con la Alcaldía del Municipio de Popayán (Cauca), cuyo objeto era apoyar todas las acciones inherentes a la vigilancia en salud pública y lepra TBC 2007. (ver folios 94 y 95)  El contrato se celebra en interés propio.  Entre la fecha de elección, 2 de noviembre del 2007 y la de la celebración de contrato, orden de servicios en salud, el 18 de mayo de la misma anualidad, no ha transcurrido más de un (1) año.  El contrato se ejecuta en el Municipio de Popayán y se desarrolla en atención a los planes de atención básica del plan obligatorio de salud y las acciones de saneamiento ambiental (ver folios 94 y 95) Pues bien, dado que se encuentran demostrados en debida forma los presupuestos exigidos para que se configure la inhabilidad, y para la prosperidad de la demanda de nulidad con fundamento en la inhabilidad derivada de la celebración de contratos, se impone deducir la consecuencia subsiguiente que es la nulidad de la elección.” Cabe precisar que el concepto del Ministerio Público sólo hizo referencia a la suscripción de la orden de servicios en salud número 398 del 18 de mayo de 2007, encontrándose adicionalmente que la demandada celebró la orden de servicios en

7 salud número 106 de fecha 25 de enero de 2007, esto es, dentro del año anterior a la elección, lo cual reafirma los argumentos expuestos por la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado y que hicimos propios en el presente concepto. Del mismo modo y frente a la cuestión que plantea la demandada en el sentido que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, reguló en su integridad las causales de pérdida de investidura de los Concejales, derogando la prevista en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, esta Delegada debe señalar que dicha interpretación fue revaluada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de julio de 2002, radicado No 6800123150002001018301 (IJ024), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que en extenso fue citada por el Tribunal Administrativo del Cauca y que no merece mayores comentarios a lo allí expuesto. Ahora bien, mediante sentencia del 5 de junio de 2008, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se confirmó la sentencia dictada el 6 de marzo de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en la cual se declaró la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio de 28 de octubre de 2007, en cuanto hace referencia a la declaratoria de elección de la señora Chamizo Camacho, en la acción de nulidad electoral iniciada por Yuler James Gallego Bedoya contra aquella, Radicación No 2007 – 0515, acción que sustentó en los hechos que son el fundamento de las

pretensiones de la presente acción de pérdida de la investidura. En dicha sentencia frente a la inhabilidad endilgada se señaló: “(…) Ley 617 de 2000

ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43

de la Ley 136 de 1994 quedará así: 8 “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: …3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Negrilla fuera del texto). En los términos de la anterior disposición, para que se configure la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos con entidades públicas, que deban ejecutarse en el respectivo municipio durante el año anterior a la elección, se requiere la demostración de los siguientes presupuestos, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala1: a) Que el demandado haya sido elegido como Concejal. b) Que el elegido Concejal hubiere intervenido en la celebración de un contrato, ya sea en interés propio o en interés de terceros. c) Que el contrato se haya celebrado con entidades públicas.

d) Que la celebración del contrato haya tenido ocurrencia dentro del año anterior a la elección. e) Que el contrato deba cumplirse o ejecutarse en el mismo municipio donde resultó electo el demandado.

C. Ahora bien, en el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos: 1° La Señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO fue elegida como Concejal de Municipio de Popayán en las elecciones efectuadas el 28 de octubre de 2007, según se desprende del Acta Parcial de Escrutinio, Formulario E-26 CO, de la Comisión Escrutadora Municipal (Fl. 57). 2° El 18 de mayo de 2007 el Municipio de Popayán, a través de su Alcalde VICTOR LIBARDO RAMÍREZ FAJARDO, suscribió una orden de servicios en salud con la Señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, con el objeto de que ésta apoyara todas las acciones inherentes a la vigilancia en salud pública y lepra TBC 2007, para lo cual debía realizar las siguientes actividades: “Realizar visitas domiciliarias a pacientes diagnosticados de TBC y Lepra; capacitar y orientar a pacientes de TBC y lepra y familiares; reportar oportunamente la información de acuerdo a la normatividad vigente; facilitar el acceso al tratamiento y monitorear la administración supervisada; informar, educar y comunicar por medios masivos y alternativos de comunicación sobre TBC y lepra, capacitar a EPS, ARS, IPS en la guía de atención integral en TBC y lepra; y demás actividades afines al cumplimiento del proyecto” (fl 94 y 95). 3° El día 30 de julio de 2007, la señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO presentó

renuncia al cargo de Dinamizadora Social de la Secretaría de Salud Municipal y Coordinadora de los desayunos infantiles, que reconoció haber desempeñado desde el 1 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, 17 de febrero de dos mil cinco (2005). Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02969-01(3522). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. 9 mes de mayo de 2004, en razón a que participaría en la contienda electoral del 28 de octubre de 2007, tal como se deduce del escrito presentado por la demandada ante el Secretario de Salud Municipal, que obra a folio 93. 4° El 31 de julio de 2007, el Secretario de Salud solicitó al Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Popayán elaborar un acto administrativo que de común acuerdo dé por terminada la Orden de Prestación de Servicios en Salud Nro 398 de mayo de 2007, lo que da cuenta de la vigencia de la misma para esa época (fl 92). Una vez confrontados los documentos que soportan las afirmaciones hechas en precedencia, es claro para la Sala que la señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, quien fue elegida Concejal de Popayán en la contienda electoral del 28 de octubre de 2007, celebró un contrato con el Municipio de Popayán durante el año anterior a su elección, el día 18 de mayo de 2007 (Orden de Prestación de Servicios 398), que debía ejecutarse o cumplirse en el mismo Municipio. La demandada reconoce haber ejercido el cargo de Dinamizadora Social y Coordinadora

de Desayunos Infantiles desde el año 2004, lo cual no encuentra soporte probatorio, ni coincide totalmente con el objeto de la Orden de Prestación de Servicios 398; lo que sí es claro para la Sala es que dicha orden de prestación de servicios fue suscrita el 18 de mayo de 2007, 5 meses antes de resultar elegida la señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, como Concejal del Municipio de Popayán. En este orden de ideas, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión del Tribunal en cuanto accedió a declarar la nulidad de la elección demandada, pues la señora MARÍA HONORIA CHAMIZO CAMACHO fue elegida Concejal de Popayán a pesar de que para la fecha de la elección se encontraba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pues, como se ha visto, se hallan demostrados los elementos que la configuran.” Al respecto el demandante plantea la excepción de cosa juzgada, frente a la cual ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en múltiples sentencias, de las cuales nos permitimos citar la proferida el 8 de septiembre de 2005, en el expediente de radicación No 15001233100020040274201, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, así: “(…)  La excepción de cosa juzgada El apoderado del demandado sostuvo en su apelación que existe cosa juzgada

porque el Tribunal de Boyacá examinó los supuestos fácticos del caso sub-iudice al decidir en sentencia de septiembre de 2004 la acción de nulidad electoral entre 10 las mismas partes y por los mismos hechos, denegando las pretensiones de la demanda. En reiterada jurisprudencia esta Sala 2 ha puesto de presente que el proceso de pérdida de investidura y la acción electoral tienen objetos distintos y que no opera entre ellos la excepción de cosa juzgada. Se tiene dicho que la pérdida de la investidura implica una sanción por conductas asumidas por el Concejal, que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral pretende definir si la elección y la condición de Concejal son legítimas o si, por el contrario, en caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas.” En estos términos, los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y por lo tanto esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada que decretó la pérdida de la investidura como Concejal del Municipio de Popayán (Cauca) de la señora María Honoria Chamizo. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado RASV/Jcardoso Anexo: Sentencia del 5 de junio de 2008, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente Radicación No 2007 – 0515, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

2 Sentencia de 5 de marzo de 2002 (M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade) Exp: 11001-23-31-000-2001-019901, sentencia de 24 de abril de 2003 (M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Exp: 41001-23-31-0002002-01067-01.