PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Desempeño simultáneo del cargo de docente departamen

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., octubre 3 de 2006. Alegato No. 134

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 130012331000200600594 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Concejales Gil Roberto Vargas Velazco, Luis René Monroy y Mauricio Martínez Porras, Santa Rosa del Sur (Bolívar).

Actor: LUCIANO GOMEZ PUERTAS.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES Los señores GIL ROBERTO VARGAS VELAZCO, LUIS RENE MONROY y MAURICIO MARTINEZ PORRES, demandados en el proceso de la referencia, por medio de apoderado, interpusieron recurso de apelación 2 contra la sentencia de 5 de julio de 2006, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la pérdida de investidura de los citados concejales del municipio de Santa Rosa del Sur (Bolívar). a.- Fundamentos del Recurso.- 1.- La demanda que dio origen al proceso se funda en la causal 1ª prevista en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, según la cual los concejales perderán su investidura por la aceptación o desempeño de un cargo público, salvo que medie renuncia previa. Acorde con lo previsto en el artículo 291 de la Carta y el parágrafo del artículo 66 de la Ley 136

de 1994, en cuanto los concejales acusados cobran tanto su salario como docentes, como los valores que por honorarios reciben como concejales. 2.- Se allegó constancia en virtud de la cual los concejales renuncian a los honorarios que por asistencia a sesiones del Concejo han hecho desde que se inició el período, de tal manera que no existe violación del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, ni del 128 de la Constitución Política porque de las pruebas se concluye que los accionados no devengan más de una asignación del erario público. 3.- La causal contenida en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, hace referencia a la aceptación de un cargo público por parte del miembro de la Corporación (concejal), sin que medie renuncia previa ante el Presidente del Concejo del cual forma parte o ante el alcalde local, si estuviere en receso la Corporación edilicia. 4.- La aceptación del cargo de docente de cada uno de los acusados es anterior a la elección como concejales del municipio de Santa Rosa del 3 Sur Bolívar para el período 2004-2007, lo que vendría a descartar la incursión de los demandados en la causal de pérdida de investidura alegada, toda vez que como se ha dicho para que ella prospere se requiere que el concejal activo, mientras corre el período para el cual fue electo, acepte el desempeño de un cargo público, con lo cual se encontraría incurso en la causal y no como ocurre en este caso que el cargo de docente lo vienen desempeñando con anterioridad a su elección. Por ello, debe desecharse la pretensión de la demanda al no darse los presupuestos fácticos.

5.- Si el cargo de docente tiene la calidad de empleo público, se estaría frente a una causal inhabilitante para aspirar a ser electo concejal, en el evento que se den los presupuestos del numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que debió, por lo tanto, invocarse como causal de nulidad del acto de elección, por un procedimiento distinto y no como causal de pérdida de investidura. 6.- De aceptarse el ejercicio de la docencia como cargo público, se incurriría en una violación al régimen de incompatibilidades y en consecuencia el fundamento de la acción sería el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que no fue invocado en la demanda. 7.- La primera instancia no tuvo en cuenta los planteamientos de la defensa en cuanto a la cosa juzgada porque el Consejo de Estado mediante proveído de abril 22 de 2002, con ponencia del Doctor Darío Quiñones Pinilla, proceso radicado con el número 2783, en la cual se hace referencia no sólo a la situación del docente frente al cargo de elección popular, sino al caso concreto de los aquí demandados. 4 En este orden de ideas considera que se encuentra descartada la inhabilidad que tendría no solo el empleado público que carezca de funciones directivas, jurisdiccionales o que haya sido ordenador del gasto, sino más concretamente de quien ejerce la docencia para el caso concreto. Al tener como respaldo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y el fallo de abril 22 de 2002, asiste razón a los apelantes en jurar que no se encuentran incursos en causal de inhabilidad o incompatibilidad alguna,

menos para declarar probada la causal de pérdida de investidura, pues si la situación no inhabilita, tampoco genera incompatibilidad. Por ello el fallo debe revocarse por infundado y desconocedor del principio del non bis in idem. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 5 de julio de 2006, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- La acción de pérdida de investidura tiene como finalidad que los miembros de las corporaciones públicas, utilicen el poder con fines electorales o para favorecer intereses particulares con sus actuaciones, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 2.- Del concepto de violación expuesto por el accionante y de los hechos narrados en la solicitud de pérdida de investidura, la causal invocada para la solicitud de pérdida de investidura de los señores Gil Roberto Vargas Velazco, Luis René Monroy y Mauricio Martínez Porras, es haber 5 ostentado a la vez el cargo de docente y concejal del municipio de Santa Rosa del Sur, situación que vulnera normas de carácter constitucional y legal. 3.- El hecho de ser concejal y docente de una Institución que no hace parte del nivel superior o universitario no configura la causal de incompatibilidad (sentencia C-231 de 1995). 4.- El punto relevante que entra a analizar la Corporación, es el hecho de que los accionados se desempeñan como docentes vinculados al Departamento de Bolívar por una situación legal y reglamentaria y si tal situación es compatible o no con el cargo de concejal desempeñado por

ellos. Para el Tribunal la excepción contemplada en el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, hace alusión única y exclusivamente a la hora cátedra, no contempla la situación de que un concejal se desempeñe como docente de medio tiempo o de tiempo completo, pues al ejercer la docencia de medio tiempo se estaría frente a una relación legal y reglamentaria con lo cual de manera inequívoca se viola la prohibición constitucional prevista en el artículo 128, según el cual, “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público …” en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohíbe a los miembros de las Corporaciones Públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que “ su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”. 6 Fundamenta su argumentación en sentencia de octubre 11 de 2001, radicación 7308, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Agrega que de acuerdo con los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, los docentes pueden ser de tiempo completo, de tiempo parcial y de cátedra. Los de tiempo completo y de tiempo parcial son empleados públicos, por lo que su régimen laboral es estructurado y su vinculación y retiro, se efectúa por regla general mediante acto administrativo. De folios 8 a 13 obran certificaciones emanadas de la Secretaría de Educación de Bolívar en la cual se verifica que los demandados se encuentran vinculados al departamento de Bolívar por una situación

legal y reglamentaria como docentes en varios establecimientos educativos del aludido ente territorial. El docente de cátedra, por el contrario no adquiere tal calidad. En estos términos, la vinculación que tienen los demandados no los incluye dentro de la excepción legal, en consecuencia, los concejales acusados se encuentran incursos en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades de los concejales, concretada en el desempeño simultáneo de un cargo público, según lo dispuesto por el artículo 55 numeral 1° de la Ley 136 de 1994. Concluye la Sala que los concejales demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Carta, en el numeral 1° de los artículos 45 y 55 de la Ley 136 de 1994, habida cuenta que desempeñaron simultáneamente los cargos públicos de concejal y docente vinculado por acto administrativo, en una Institución del Departamento de Bolívar, sin que la desvirtúe la circunstancia de no devengar honorarios, tal y como se intenta probar con el certificado 7 expedido por la Secretaría del concejo municipal de Santa Rosa del Sur (Bolívar) (fl. 30). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado, porque a su juicio los accionados no se encuentran incursos en causal de pérdida de investidura, al desempeñar simultáneamente el cargo de docente en una Institución Departamental con sede en el municipio de Santa Rosa del Sur -Bolívar y haber sido elegidos concejales de la misma entidad

territorial, así como haber recibido dos erogaciones del erario público. El problema jurídico radica en establecer si los concejales Gil Roberto Vargas Velazco, Luis René Monroy y Mauricio Martínez Porras, incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con lo previsto en los artículos 291 de la Carta y el Decreto 1278 de 2002, por desempeñar simultáneamente el cargo de docentes del departamento con sede en el municipio y concejales del mismo ente territorial y sí al haber sentencia en ejercicio de la acción electoral, el hecho se entiende juzgado y no hay lugar a un nuevo pronunciamiento. Se tiene probado dentro del proceso: 1.- Los señores Gil Roberto Vargas Velazco, Luis René Monroy y Mauricio Martínez Porras fueron elegidos concejales del municipio de Santa Rosa del Sur –Bolívar-, para el período 2004-2007. 8 2.- Los concejales acusados al momento de ser elegidos y posteriormente a su elección se desempeñaban como docentes al servicio del Departamento con sede en el municipio de Santa Rosa del Sur –Bolívar-, como docentes del nivel primaria y de tiempo completo en la Escuela Urbana Mixta No. 01 María Montessori de Santa Rosa del Sur, adscrita a la Gobernación de Bolívar. La causal alegada.- La Ley 617 de 2000, consagra las causales de pérdida de investidura así:

ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE

JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

9 La Ley 136 de 1994, dispone en el artículo 55:

ARTICULO 55. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

Esta disposición no fue derogada por la Ley 617 de 2000 y constituye una causal más de las previstas en la Ley, para que los concejales puedan perder su investidura. Al respecto cabe anotar que no es por la causal primera del artículo 48

de la Ley 617 de 2000, esto es por violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, sino por la expresa causal prevista en el numeral primero del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que se promovió la acción de pérdida de investidura contra los concejales de Santa Rosa del Sur. Los supuestos de la norma son entonces: 1.- Ser concejal. 2.- Desempeñar un cargo público 3.- En la administración pública Se tiene demostrado que los señores GIL ROBERTO VARGAS VELAZCO, LUIS RENE MONROY y MAURICIO MARTINEZ PORRAS, fueron elegidos concejales en el municipio de Santa Rosa del Sur (Bolívar), para el período constitucional 2004-2007 y que los mismos se desempeñan como docentes en una institución educativa del Departamento en el 10 municipio en el cual fueron elegidos, dicho cargo es de la administración pública, en los términos previstos en el artículo 291 de la Constitución Política, puesto que así lo ha entendido la doctrina al precisar: “El concepto de administración pública, así entendido, esto es, dinámico y teleológico, involucra el más claro y profundo compromiso de las instituciones, autoridades, servidores y particulares de entender y ejecutar las funciones, atribuciones o competencias propias de la administración pública en dirección a la satisfacción del interés general o comunitario, para lo cual cuenta con los medios y las prerrogativas de autotutela necesarios… Sólo existe administración Pública allí donde el objeto y la finalidad de los órganos y de las actividades públicas se justifican y se desarrollan frente a las necesidades de la población. Lo

contrario constituiría su negación y el actuar público se tornaría subjetivo, personalizado, desviado de los más altos intereses fundamentadotes de la cosa pública, como lo son los generales”.1 El artículo 42 deL Decreto 1278 de 2002, disponía: Artículo 42. Prohibiciones. Además de las prohibiciones establecidas en la Constitución y la ley, y en especial en el Código Disciplinario Unico, para los servidores públicos, a los docentes y directivos docentes les está prohibido: a) … n) Ser elegido en un cargo de representación popular, a menos que haya renunciado al cargo docente o directivo con seis (6) meses de antelación a la elección respectiva; La Corte Constitucional, declaró inexequible esta disposición en los siguientes términos: 1 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, Introducción, p.35. 11 “Sentencia C-734/03, veintiséis (26) de agosto de dos mil tres (2003). “4.5.2.2 La inconstitucionalidad de los artículos 42, 43 y 44 del Decreto 1278 de 2002. “10Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento. En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que

el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta”2 No siendo pues asimilables dichos regímenes, era necesario, tal como lo ponen de presente el señor Procurador General de la Nación y el interviniente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que en el presente caso el Presidente de la República hubiese sido facultado de manera expresa para ocuparse de las materias disciplinarias a que aluden los textos acusados, lo que evidentemente no aconteció. Así las cosas, la Corte concluye que en el presente caso efectivamente fueron excedidas las precisas facultades extraordinarias conferidas por el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 715 de 2001, pues éstas hacen explicita alusión a criterios de exclusión de la carrera mas no a facultades para aspectos disciplinarios por lo que declarará la inexequibilidad de los artículos 42, 43 y 44 del Decreto 1278 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de la sentencia”. De otra parte, el artículo 44 de la Ley 200 de 1995, fue derogado expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos: 2 Sentencia C088/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett A.V. del mismo Magistrado. 12 ARTICULO 44. OTRAS INCOMPATIBILIDADES: 5. <Aparte subrayado y en negrita derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000.> No podrán ser elegidos diputados ni concejales

quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas.

ACTUALIZACION: - Aparte subrayado y en negrita derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, publicado en el Diario Oficial No 44.188, de 9 de octubre 2000.

Significa lo anterior, que la causal alegada se refiere en forma exclusiva a la prevista en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48 numeral 6° de la Ley 617 de 2000. Las causales de pérdida de investidura son taxativas y de interpretación restrictiva, lo que significa que no pueden ser aplicadas al arbitrio del operador jurídico sino que deben sujetarse estrictamente a las causales previstas por el legislador. Además, la ley 136 de 1994, artículo 45 prevé en el parágrafo primero como excepción a las incompatibilidades el ejercicio de la cátedra, cuyo alcance fue establecido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-317 de 1996. “Así entonces, encuentra la Corte, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política, que la excepción al régimen de deberes e incompatibilidades contenida en los artículos 40 y 44 de la ley 200 de 1995 y 6° de la ley 201 del mismo año, debe aplicarse sin discriminación alguna a aquellos servidores públicos que ejerzan la docencia, independientemente del nivel educativo en el que la

13 desarrollen, razón por la cual se procederá en la parte resolutiva del presente fallo, a declarar inexequible la palabra "universitaria". Ello significa que la Ley no posibilita la elección de Servidores Públicos, particularmente de quienes ejercen la docencia en la administración pública, para desempeñar cargos en las Corporaciones Públicas. Luego no es viable el argumento del apelante en cuanto afirma que el carácter de docentes lo tenían los concejales demandados desde mucho tiempo antes de ser elegidos concejales, porque lo que prohíbe la norma y que da lugar a la causal de pérdida de investidura es el ejercicio simultáneo, en este caso como docente de la administración pública y concejal del municipio, en atención a la filosofía que orienta la pérdida de investidura consistente en la búsqueda de Corporaciones responsables políticamente, que se caractericen por un trabajo serio y comprometido con las causas para las cuales fueron elegidos, ajeno a intereses particulares que puedan comprometer el ejercicio de la función encomendada, incluido el tiempo de dedicación. No es cierto tampoco que la causal alegada sea la prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en cuanto se haya podido incurrir a juicio del apelante, en la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 y que por lo tanto como no se dan los supuestos en ella previstos, en cuanto se requiere demostrar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado

público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, que para el caso que nos ocupa resulta improcedente porque la causal por la cual se procede en el presente caso es la prevista en el artículo 55 numeral 1° de la Ley 136 14 de 1994, en concordancia con el artículo 48 numeral 6 de la Ley 617 de 2000 y no como lo afirma el apelante el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, esto es, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. También argumenta el apelante que la primera instancia no tuvo en cuenta los planteamientos de la defensa, en cuanto a la cosa juzgada, porque el Consejo de Estado mediante proveído de abril 22 de 2002, con ponencia del Doctor Darío Quiñones Pinilla (proceso radicado con el número 2783), hizo referencia no sólo a la situación del docente frente al cargo de elección popular, sino al caso concreto de los aquí demandados. Dicha tesis tampoco está llamada a prosperar porque la acción de pérdida de investidura no es incompatible con la acción electoral, de una parte, y una no excluye a la otra, participan de naturalezas distintas y proceden por las expresas causales previstas en la ley, para una y otra. Así lo ha establecido esa Honorable Corporación al señalar: La Sala reitera las diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura que la Sala Plena consignó en la sentencia de 8 de septiembre de 1992 (C.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano, AC-175), reiterado entre otras, en la sentencia de 5 de marzo de

2002 (C.P. doctor Camilo Arciniegas Andrade, PI-0199), en los términos siguientes: «La Sala considera, en acuerdo con la distinguida Procuradora Delegada, que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista - con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección - aunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos 15 para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que

el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura.» Y en la última de las sentencias citadas, a este respecto, se precisó: «... La acción electoral es de naturaleza contencioso administrativa y puede ser resuelta por la Sección especializada (Sección Quinta), mientras que la acción de pérdida de investidura tiene carácter constitucional y compete privativamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. De suerte que para que existiese cosa juzgada sería preciso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 144, que en el primer proceso también se hubiese solicitado la pérdida de investidura y que el Consejo de Estado ya se hubiese pronunciado sobre «las causales» fundadas en los mismos hechos, causales que no pueden ser otras que las de pérdida de investidura.»3 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, a juicio de esta Procuraduría Delegada debe confirmarse la sentencia apelada, pues se encuentra plenamente demostrado que los concejales demandados incurrieron en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 136, por estar desempeñando simultáneamente los cargos

públicos de Concejal y de Docente de tiempo completo en una institución departamental, con sede en el municipio de Santa Rosa del 3 SECCION PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003), Radicación número: 73001-23-31-000-2001-00577-01(8446). 16 Sur de Bolívar, sin que, por lo demás, la desvirtúe la circunstancia de no devengar honorarios, por cuanto esta situación no constituye supuesto de la causal de pérdida de investidura alegada. En estos términos, los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y por lo tanto esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada que desestimó las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-