PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Gerente de Cooperativa

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Violación al régimen de incompatibilidades CONCURSO DE MÉRITOS-Vinculación laboral en el sector público No hay duda para esta Agencia del Ministerio Público que el demandado se desempeña simultáneamente como concejal y docente de tiempo completo en una Institución Educativa Departamental; cargo éste para el cual fue designado por concurso público de méritos. En cuanto al segundo supuesto, relacionado con el ejercicio de un cargo público, cabe anotar que la vinculación laboral en el sector público es por concurso, salvo las excepciones que determine la ley. En el presente caso, el Departamento de Córdoba, en ejercicio de sus facultades legales, mediante convocatoria No. 016 de 2006 emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos que funcionan en municipios no certificados del Departamento de Córdoba. De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política los cargos en el sector público se proveen por concurso de méritos, y en la medida en que el destino ocupado por el concejal demandado en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” en el municipio de Montelíbano fue provisto a través de dicho concurso, no hay duda en torno a que el respectivo empleo es un cargo público. DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Prohibición legal y constitucional Como servidor público entró a ejercer su cargo, previa posesión y toma de juramento. Además, de conformidad con el artículo 128 de la Carta Fundamental se prohíbe

desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones de ley INCOMPATIBILIDAD-Ejercicio simultáneo como concejal y otro cargo público La incompatibilidad se predica del ejercicio simultáneo como concejal y otro cargo público, como lo es en este caso el de docente de tiempo completo en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” en el municipio de Montelíbano. la incompatibilidad respecto de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 1368, según la cual los Concejales pueden ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. Al respecto cabe anotar que, el hecho de que la norma autorice a los concejales a ejercer su profesión u oficio, sin que ello interfiera con sus funciones, no significa que puedan simultáneamente ejercer otro cargo público. Dentro de estos lineamientos jurisprudenciales no es viable el argumento del apelante en cuanto afirma que la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 1368 de 2009, derogó la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, pues se reitera, la prohibición para desempeñar otro cargo público continúa vigente pues el régimen de incompatibilidades no fue modificado por dicha ley. Tampoco la incompatibilidad se predica de si los concejales tienen la calidad de empleados públicos, puesto que la 2 prohibición se predica es de desempeñar simultáneamente con el de concejal otro cargo

público. Además, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos, al igual que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así mismo, el hecho de que el concejal demandado no haya recibido honorarios por concepto de la asistencia a sesiones tampoco lo exonera de la incompatibilidad alegada porque no es supuesto de la misma que se reciba doble remuneración del erario público, en la medida en que ello está consagrado como una prohibición distinta a la de la causal de incompatibilidad por la cual se procede. Estima el apelante que si bien el ejercicio profesional puede generar el cruce de funciones entre las de la docencia y las de concejal, ello no se demostró en el proceso, más aún cuando el Concejo de Chinú sesiona en horas de la noche, lo que significa que jamás se cruzarían los horarios. Tampoco se demostró que el demandado esté recibiendo doble asignación del erario público. Sobre el particular cabe anotar que si bien el artículo 8 de la Ley 1368 faculta a los concejales a ejercer su profesión u oficio siempre y cuando no altere el ejercicio de sus funciones como concejal, la incompatibilidad procede por el desempeño simultáneo de un cargo público con el de concejal, independientemente de si se sesiona de día o de noche o si se recibe doble remuneración del erario público pues éstos no constituyen supuestos de la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. CONCEJALES-No podrán aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública/CONCEJALES-Configuración de incompatibilidad

Es clara la disposición al señalar que los concejales “no podrán aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública”, luego no es de recibo el argumento del apelante de que el concejal demandado no ha aceptado cargo porque él ya lo venía desempeñando, en la medida en que la incompatibilidad endilgada se configura por “aceptar” o “desempeñar” un cargo público.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 20 de octubre de 2010 Alegato No. 120/10 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Referencia: Expediente No. 23001233100020100007001

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Actor: Argemiro Antonio Alvarez Amaris

Demandado: Manuel del Cristo Díaz Salgado Asunto: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de audiencia en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I. ANTECEDENTES El señor Manuel del Cristo Díaz Salgado, demandado en el proceso de la referencia, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de julio de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba decretó la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Chinú, Córdoba. a.- La sentencia apelada.- Se pretende por el accionante la declaratoria de pérdida de investidura del

concejal del municipio de Chinú, Manuel del Cristo Díaz Salgado, por violación al régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 128 y 291 de la Constitución Política; 45 y 55 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000. Se fundamenta la solicitud en la causal de violación al régimen de incompatibilidades que hace consistir en el desempeño simultáneo de dos cargos públicos como son el de docente y el de concejal. En primer término advierte que la Constitución y la ley prohíben a los miembros de las Corporaciones Públicas se desempeñen simultáneamente en diferentes cargos públicos, estableciendo como excepción a esta regla el ejercicio de la cátedra, razón por la cual es del caso establecer si el ejercicio de la docencia con carácter de medio tiempo o tiempo completo se encuentra dentro de la excepción contenida en el artículo 47 de la Ley 617 de 2000. 4 La Corte Constitucional, en sentencia C-231 de 1995, precisó que no es incompatible el ejercicio de la cátedra simultáneamente con la función de concejal, siempre y cuando “aquél que la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde ejerce la docencia de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal, ni que además coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de concejal, ya que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad a que se refieren tanto la Constitución como la Ley 136 de 1994”. Agrega el Tribunal que, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de octubre de

2001, radicación 7308, con ponencia del Doctor Manuel Santiago Urueta, sostuvo que la excepción a la incompatibilidad se predica del ejercicio de la hora cátedra, no de la vinculación laboral de medio tiempo o de tiempo completo, ya que éstas comportan el ejercicio de un cargo o empleo en una institución educativa. Siguiendo con la línea jurisprudencial, el Tribunal trae a colación la sentencia de 27 de febrero de 2003, con ponencia del Consejero Camilo Arciniegas Andrade, que refiere a su vez la sentencia de 13 de octubre de 1995, radicación 7276, con ponencia del doctor Julio Enrique Correa Restrepo, en las cuales se señala que la dedicación de tiempo completo que tenía el demandado con la institución educativa departamental no correspondía en modo alguno a la excepción contenida en la Ley 136 de 1994, situación que es bien distinta a la de hora cátedra. De estos lineamientos jurisprudenciales concluye que el ejercicio de la docencia, ya sea de medio tiempo o tiempo completo, comporta el ejercicio de un cargo, lo que a su vez da lugar a que se configure la incompatibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con la prohibición señalada en los artículos 128 y 291 de la Constitución Política, por lo que al estar en tal situación se incurre en la causal por violación al régimen de 5 incompatibilidades que da lugar a la pérdida de investidura, según lo prevé el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Se pudo establecer, entonces, (i) que el señor Manuel del Cristo Díaz Salgado fue llamado a ocupar la curul de concejal del municipio de Chinú y tomó posesión el

1º de febrero de 2010 según consta en Acta 001 de la misma fecha, aprobada mediante Acta 002 de 3 de febrero de 2010; ii) que el demandado se encuentra vinculado como docente de tiempo completo en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” del municipio de Montelíbano Córdoba, cargo del cual tomó posesión el 12 de agosto de 2008 inicialmente, y luego, el 4 de mayo de 2009 ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, nombrado mediante Decreto Departamental No. 0743 de abril 14 de 2009; iii) que el demandado se ha venido desempeñando simultáneamente como concejal del municipio de Chinú y docente de tiempo completo en propiedad en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” del municipio de Montelíbano-Córdoba. Sobre estas premisas, concluye el Tribunal que el citado ciudadano se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, pues la excepción a la regla general sólo tiene lugar cuando el concejal se desempeña como docente por hora cátedra. En el presente caso el concejal se desempeña como docente de tiempo completo, en propiedad en calidad de empleado público del departamento de Córdoba. b.- Del recurso de apelación.- El concejal demandado manifiesta su inconformidad con la sentencia apelada en los siguientes términos: PRIMERO. La sentencia no analiza el alcance de la Ley 1368 de 2009, artículo 8°, aunado al hecho que modifica tácitamente la causal aducida por el accionante,

que a su juicio señala la permisibilidad a los concejales para que “puedan ejercer 6 su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte”. Al respecto señala que el concejal demandado ejerce su profesión y oficio de maestro en el municipio de Montelíbano, el cual no tiene nada que ver con el municipio de Chinú en el cual se posesionó como concejal, tal como está demostrado en las pruebas arrimadas al proceso. Agrega el apelante que el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, deroga tácitamente las disposiciones contenidas en los artículos 41 de la Ley 617 de 2000 y 45 de la Ley 136 de 1994, en cuanto la Ley 1368 de 2009 desarrolla el artículo 312 Constitucional en el cual se señala que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos; luego el artículo 128 de la Constitución Política, no es aplicable al concejal demandado, pues si bien ejerce labor docente no es empleado público y tampoco se demostró en el plenario que el concejal demandado hubiese recibido honorarios por concepto de sesiones, ordinarias o extraordinarias, que lo sacan del marco normativo que se le endilga. SEGUNDO. En la sentencia de fecha 29 de julio de 2010 se analiza un caso distinto al debatido en la audiencia. Al parecer se analizaron las normas a la luz de hechos distintos, pues si se hubiera tocado someramente la argumentación legal el resultado sería diferente, lo cual convierte a la sentencia en portadora de

falta de argumentación jurídica frente a los hechos presentados. TERCERO. El origen de la sentencia surge de la aplicación de la jurisprudencia anterior a la Ley 1368 de 2009. CUARTO. La sentencia analiza erróneamente los artículos 128 y 291 de la Constitución Política; 45 y 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 7 de 2000, sin encuadrar los nuevos postulados normativos contenidos en la Ley 1368 de 2009. Es cierto que la labor de concejal o de maestro requiere dedicación, sin embargo, no se probó que las horas cátedra coincidieran con las sesiones del concejo o las labores propias de concejal, pues en ese caso se incurriría en la incompatibilidad prevista tanto en la Constitución Política como en la Ley 136 de 1994. El Concejo de Chinú sesiona en horas de la noche, luego jamás se cruzaría la labor de docente con la de concejal, aunado a la renuncia de los honorarios por las sesiones, para no controvertir el articulado superior previsto en el artículo 291 de la Constitución, ya que no se demostró que el demandado estuviese recibiendo doble remuneración. Igualmente pone de relieve que si el artículo 128 de la Constitución prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleado público que provenga del tesoro público, en razón a que los concejales no tienen calidad de empleados públicos (art. 312 C.P.), al no tener tal calidad y no haber aceptado cargo público alguno después de posesionarse como concejal, no habría lugar a la pérdida de investidura.

Agrega el apelante que las leyes son cambiantes y la Ley 1368 de 2009, le otorgó la posibilidad en igualdad de condiciones a los docentes para que pudieran ser concejales, ya que resultaría ilógico que los concejales que sesionan 70 veces al año en sesiones ordinarias y como máximo en 20 sesiones extraordinarias, en un municipio de sexta categoría, como es el de Chinú, no pudieran ejercer su profesión u oficio, ya que su sustento depende no de las sesiones sino de su propia profesión u oficio o arte que pueda desarrollar un concejal como persona, siendo éste el espíritu de la norma. Resalta que las pruebas que obran a folios 11, 12, 17, 18, 10 y 9 del expediente, y la copia del acta de posesión de 4 de mayo de 2009, ante la Secretaría Departamental de Córdoba del señor Manuel del Cristo Díaz Salgado, dieron las 8 pautas para que el a quo sentenciara la pérdida de investidura, amparado sin la realización del examen exegético de la nueva norma que permite el ejercicio de la docencia y de concejal simultáneamente. Tampoco se consideró que no existe la causal alegada porque el cargo de profesor no es de aquellos que implica poder o mando. El legislador dispuso la inhabilidad para ser elegido concejal cuando se ejerciera la función docente, salvo para quienes prestaran sus servicios en instituciones de educación superior, lo que significa que el ejercicio de la docencia en instituciones públicas no genera inhabilidad para este cargo, como quiera que es una excepción

a la causal general consagrada en el artículo 43, numeral 3° de la Ley 136 de 1994. Adicionalmente, el apelante señala que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000 se aplica a las elecciones que se realicen a partir del año 2001 sin que hasta la fecha hayan tenido un desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, máxime si encontramos la Ley 1368 de 2009. El impugnante llega a la conclusión consistente en que el a quo en la parte motiva de la sentencia, hizo una equivocada interpretación de las normas jurídicas y de las pruebas allegadas al plenario. En estos términos, solicita se revoque la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque la sentencia apelada y en su lugar se deniegue la solicitud de pérdida de investidura como concejal de Chinú (Córdoba) del señor Manuel del Cristo Díaz Salgado, con fundamento en que la causal alegada por violación al régimen de incompatibilidades es improcedente. 9 1.1. Problema Jurídico El problema jurídico radica en establecer si, a la luz de la Ley 1368 de 2009, el señor Manuel del Cristo Díaz Salgado incurrió en violación al régimen de incompatibilidades, al desempeñarse simultáneamente como concejal y docente de tiempo completo en un establecimiento educativo de orden departamental. 1.2. Marco Normativo El artículo 291 de la Carta política, consagra: “Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no

podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”. El artículo 128 del Ordenamiento Superior, dispone: ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 establece como incompatibilidad para los Concejales la de: “1) Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública (…) so pena de perder la investidura”. El artículo 55 de la misma ley señala como causales de pérdida de investidura: Artículo 55º.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual 10 deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

La Ley 617 de 2000, en el artículo 48, prevé las causales de pérdida de investidura para los concejales, así: ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y

distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. 1.3. Primer argumento de la apelación. Alcance de la Ley 1368 de 2009, frente a la incompatibilidad alegada.

La Ley 1368 de 2009 en el artículo 8°, dispone: Artículo 8°. Ejercicio de la profesión u oficio. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. La Ley 1368 de 2009, “Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, fue expedida el 29 de diciembre de 2009, y entró en vigencia, de conformidad con el artículo 9º de la misma ley, a partir de su promulgación. De conformidad con la normatividad anteriormente trascrita, la incompatibilidad que da lugar a la pérdida de investidura supone: 1.- Que el concejal acepte o desempeñe un cargo y, 2.- Que el cargo corresponda a la administración pública. 11 Frente al primer supuesto normativo, habiéndose establecido que el señor Manuel del Cristo Díaz Salgado fue llamado a ocupar la curul de concejal del municipio de

Chinú, por renuncia de su titular, cargo del cual tomó posesión el 1º de febrero de 2010, según consta en los documentos obrantes a folios 11 a 21 del cuaderno principal, procede analizar si durante el ejercicio como concejal, sin que mediara renuncia, aceptó o desempeñó un cargo público. De conformidad con los documentos allegados al plenario en copia auténtica, (fls. 6 a 10), el señor Manuel del Cristo Díaz Salgado fue nombrado mediante Decreto 1690 de 2008 en período de prueba en la Planta Global de cargos docentes y directivos docentes del Departamento de Córdoba, como docente de primaria de la IE “Alianza para el Progreso” que funciona en el municipio de Montelíbano. Según consta en Acta de Posesión de 4 de mayo de 2009, el señor Manuel del Cristo Díaz Salgado, tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo Nivel Básica Primaria en la IE “Alianza para el Progreso”, del municipio de Montelíbano, cargo para el cual fue nombrado en propiedad y sin solución de continuidad, mediante Decreto Departamental No. 0743 de abril 14 de 2009. Según certificación expedida el 8 de abril de 2010 por la Gobernación de Córdoba, Secretaría de Educación Departamental, el señor Díaz Salgado, presta sus servicios como docente de tiempo completo en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” ubicada en el municipio de Montelíbano (fl. 10). Dentro de este contexto no hay duda para esta Agencia del Ministerio Público que el demandado se desempeña simultáneamente como concejal y docente de

tiempo completo en una Institución Educativa Departamental; cargo éste para el cual fue designado por concurso público de méritos. En cuanto al segundo supuesto, relacionado con el ejercicio de un cargo público, cabe anotar que la vinculación laboral en el sector público es por concurso, salvo 12 las excepciones que determine la ley. En el presente caso, el Departamento de Córdoba, en ejercicio de sus facultades legales, mediante convocatoria No. 016 de 2006 emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos que funcionan en municipios no certificados del Departamento de Córdoba. Mediante Resolución No. 0280 de junio 3 de 2008, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se adoptó el listado de elegibles del concurso de méritos para proveer cargos docentes y directivos docentes del Departamento de Córdoba y mediante Decreto 1690 de 2008, el despacho del Gobernador de Córdoba nombró en período de prueba al señor Manuel del Cristo Díaz Salgado. De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política los cargos en el sector público se proveen por concurso de méritos, y en la medida en que el destino ocupado por el concejal demandado en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” en el municipio de Montelíbano fue provisto a través de dicho concurso, no hay duda en torno a que el respectivo empleo es un cargo público. Como servidor público entró a ejercer su cargo, previa posesión y toma de

juramento. Además, de conformidad con el artículo 128 de la Carta Fundamental se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones de ley. La incompatibilidad se predica del ejercicio simultáneo como concejal y otro cargo público, como lo es en este caso el de docente de tiempo completo en la Institución Educativa “Alianza para el Progreso” en el municipio de Montelíbano. Hechas estas precisiones procede analizar la incompatibilidad respecto de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 1368, según la cual los Concejales pueden ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran 13 las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. Al respecto cabe anotar que, el hecho de que la norma autorice a los concejales a ejercer su profesión u oficio, sin que ello interfiera con sus funciones, no significa que puedan simultáneamente ejercer otro cargo público. Además, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-1412 de 2000: Particularmente, en el caso de los concejales y alcaldes, la Corte ha señalado en su jurisprudencia1 que en el nivel municipal, es necesario que quienes representan los intereses de comunidad local se dediquen con seriedad e integridad a la gestión de su cargo, por lo cual se justifica el señalamiento de causales de inhabilidad e incompatibilidad que aseguren que, en el ejercicio de sus funciones, los concejales y alcaldes no se valgan de su posición para obtener beneficios particulares o se alejen

de la defensa de los intereses de la comunidad. Estos motivos, sumados al amplio grado de discrecionalidad del Legislador para establecer el régimen de calidades y de inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de los cargos de elección popular en los entes territoriales, han llevado a que esta Corporación en múltiples ocasiones declare la exequibilidad de diversas disposiciones que establecen restricciones para el acceso o el ejercicio a dichos cargos.2 Dentro de estos lineamientos jurisprudenciales no es viable el argumento del apelante en cuanto afirma que la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 1368 de 2009, derogó la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, pues se reitera, la prohibición para desempeñar otro cargo público continúa vigente pues el régimen de incompatibilidades no fue modificado por dicha ley. Tampoco la incompatibilidad se predica de si los concejales tienen la calidad de empleados públicos, puesto que la prohibición se predica es de desempeñar simultáneamente con el de concejal otro cargo público. Además, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos, al igual que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 1 Sentencias C-194/95 MP José Gregorio Hernández Galindo), C-231/95 (MP Hernando Herrera Vergara), C329/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), C-618/97 (MP Alejandro Martínez Caballero) y C-209/00 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), entre otras.

2 Ibídem. 14 Así mismo, el hecho de que el concejal demandado no haya recibido honorarios por concepto de la asistencia a sesiones tampoco lo exonera de la incompatibilidad alegada porque no es supuesto de la misma que se reciba doble remuneración del erario público, en la medida en que ello está consagrado como una prohibición distinta a la de la causal de incompatibilidad por la cual se procede. 1.4. Segundo argumento de la apelación. La sentencia analiza otras argumentaciones distintas a las expresadas en la audiencia, cargo que hace consistir en que no se analizó el argumento central, relacionado con la aplicación de la Ley 1368 de 2009. Al respecto cabe anotar que el Tribunal hizo análisis de los supuestos normativos de la incompatibilidad alegada, prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, para concluir que era procedente la declaratoria de pérdida de investidura por haberse probado que el concejal demandado ejerció simultáneamente el cargo público de docente de tiempo completo en una institución educativa del orden departamental, luego no son de recibo los planteamientos del apelante que, además, ya fueron desarrollados en el numeral anterior. 1.5. Tercer argumento de la apelación. El origen de la sentencia surge de la aplicación de la jurisprudencia anterior a la Ley 1368 de 2009. Al respecto, se reitera, resulta lógico resolver el problema jurídico planteado sobre los lineamientos jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado frente a la inhabilidad del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, pues como se dejó señalado, el artículo 8 de la Ley 1368 de 2009 no modificó el régimen de incompatibilidades

de los concejales y menos aún, derogó la incompatibilidad allí prevista, ni expresa ni tácitamente. 15 1.6. Cuarto argumento de la apelación. La sentencia analiza erróneamente los artículos 128, 291 de la Constitución Política; 45 y 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, sin que en ellos encuadren los postulados normativos de la Ley 1368 de 2009. Estima el apelante que si bien el ejercicio profesional puede generar el cruce de funciones entre las de la docencia y las de concejal, ello no se demostró en el proceso, más aún cuando el Concejo de Chinú sesiona en horas de la noche, lo que significa que jamás se cruzarían los horarios. Tampoco se demostró que el demandado esté recibiendo doble asignación del erario público. Sobre el particular cabe anotar que si bien el artículo 8 de la Ley 1368 faculta a los concejales a ejercer su profesión u oficio siempre y cuando no altere el ejercicio de sus funciones como concejal, la incompatibilidad procede por el desempeño simultáneo de un cargo público con el de concejal, independientemente de si se sesiona de día o de noche o si se recibe doble remuneración del erario público pues éstos no constituyen supuestos de la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Es clara la disposición al señalar que los concejales “no podrán aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública”, luego no es de recibo el argumento del apelante de que el concejal demandado no ha aceptado cargo

porque él ya lo venía desempeñando, en la medida en que la incompatibilidad endilgada se configura por “aceptar” o “desempeñar” un cargo público. La disposición nueva está dando la posibilidad a los concejales de que en tiempos en los cuales no se esté ejerciendo la función de concejal, por no estar sesionando, se pueda ejercer la actividad profesional o el oficio del cual pueda derivar su sustento, además de los honorarios percibidos por su asistencia a sesiones, pero no se constituye en la habilitación para el desempeño simultáneo de un carg