PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Indebida destinación de dineros públicos

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, julio 22 de 2002

Concepto N° 134 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Exp. N° 8017 Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, dentro del término legal establecido para ello en el Art. 212 del C.C.A, en la nueva redacción del Art. 51 del D. 2304 de 1989, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten. ANTECEDENTES El señor Fermín Cardozo Ortiz en su condición de demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, ha interpuesto y sustentado en tiempo recurso de Apelación contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 20 de febrero de 2002, mediante el cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura de Concejal del Municipio del Espinal, respecto del señor Víctor Manuel Idárraga Montealegre al considerar que no se ha configurado la causal alegada para el efecto. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el recurso el actor con los siguientes argumentos:

1. Que el orden jurídico determina normas de conducta a las que deben sujetarse las personas y con mayor razón los servidores públicos quienes no pueden imponer sobre él su caprichosa voluntad y que el Decreto 212 de 1999 en su Art. 1° impone la prohibición clara y expresa de celebrar contratos de publicidad con cargo a los recursos

del Tesoro Público, salvo contadas excepciones, y ordena además para aquellos que los tengan autorizados, la reducción en un 30%, determinación legal que no permite al servidor público hacer juicios de conveniencia o inconveniencia para decidir si aplica o no el decreto, ni siquiera en razón de las supuestas buenas intenciones ni de los supuestos beneficios a la comunidad, a que se refiere el Tribunal.

2. Que el Decreto citado fija una regla general pero no fija excepciones, las que no pueden crearse por interpretación judicial a riesgo de incurrir en usurpación de la competencia del Presidente de la República, de suerte que si el funcionario actúa contra el decreto incurre en destinación indebida de recursos y que la norma no contempla como excepción la realización de cabildos abiertos, no obstante lo cual la ley 136 de 1994 trae normas expresas sobre éstos que a pesar de ordenar la amplia difusión de la fecha, lugar y temas, solo autoriza la publicación de dos convocatorias en un medio de comunicación idóneo (Ley 136/94 Art. 84); pero lo que no permite es el despilfarro de los recursos a voluntad del servidor público, de modo que las demás publicaciones no están autorizadas, y según el Consejo de Estado, se incurre en indebida destinación de dineros públicos cuando se destinan a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

3. Que las autorizaciones deben ser expresas y una omisión o un no hacer no puede constituír una autorización, de manera que si el

2 Concejo Municipal incumplió la ley al no adoptar las normas de

austeridad fiscal, no puede escudarse en su propia negligencia para invocarla a su favor.

4. Que respecto de la reducción del 30% si bien la norma indica que “para el presente año”, es claro que de no haberse hecho en 1999, de todas maneras debe hacerse para darle cumplimiento a lo normado y que como el Art. 3° del decreto dice que rige a partir de la fecha de su publicación es falso sostener que solo rigió para dicha vigencia.

5. Que en cuanto a los resultados favorables para la comunidad, el fin no justifica los medios y el respeto a la legalidad es un fin que no es renunciable, cedible ni canjeable menos por pingues resultados que pretendan presentarse como grandes realizaciones.

6. Que en relación con la retención en la fuente, se admite que no se canceló lo correspondiente a diciembre y que si no se hubiesen gastado esos recursos en publicidad, se hubiera podido pagar lo que no canceló el anterior Presidente del Concejo.

7. Que al no estar autorizadas sino las publicaciones de dos convocatorias, las demás, por no estar autorizadas constituyen destinación indebida y por ende causal de pérdida de investidura, y que si bien en estas se gastaron $14.000.000 se genera también la causal por la destinación de los recursos en “materias innecesarias o injustificadas”, que conforme al parecer del Consejo de Estado, es causal de destinación indebida de recursos públicos.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO

3 Luego de dar por realizada la comprobación de los hechos que desvirtúan la causal de pérdida de investidura invocada, esto es, la indebida Destinación

de Dineros Públicos, considera el Tribunal: “De todo lo anterior, para la Sala resulta innegable que , si bien es cierto, el Gobierno Nacional había ordenado la racionalización del gasto público, tambien lo es que, el demandado en ejercicio de sus funciones como Presidente del Concejo Municipal de El Espinal y ante la necesidad de contratar la publicidad para algunos actos, diferentes a los Proyectos de acuerdo y Resoluciones del Concejo, entre los que se cuentan la realización de los cabildos abiertos, apoyado en el hecho de que e trata de medios de participación ciudadana de reciente creación, y debidamente autorizado por el Concejo Municipal, actuó válidamente, porque dicha Corporación en ningún momento había tomado alguna prohibición sobre la austeridad del gasto público, y de otra parte, la reducción del 30% de los rubros de publicidad, conforme a la norma citada, solo tenía vigencia durante el año de 1999, razón mas que suficiente para entender que la publicidad ordenada tenía soporte legal, además, se encuentra lo suficientemente demostrado que ella se realizó de acuerdo a las disponibilidades legales vigentes, sin que se pueda endilgar alguna conducta irregular en la contratación, y lo más importante, se obtuvieron resultados favorables para la comunidad, como se desprende de las diferentes pruebas, sin que quede incursos en causal de prohibición, y en lo que respecta al pago de la retención en la fuente, obran las constancias del Concejo, como también las declaraciones mensuales de retenciones en la fuente, con el sello de su pago respectivo del Banco de Occidente de El Espinal, las cuales no han sido tachadas de falsas, y por consiguiente, se presumen como ciertas y auténticas, desvirtuándose por

completo los cargos formulados en la demanda debiéndose denegar las pretensiones de la demanda”.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

4 Si al tenor de la normativa contenida en el Art. 55 de la ley 136 de 1994 en su numeral 3°, vigente para la época de los hechos, los Concejales pierden su investidura por INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS, obliga establecer ante todo, en el sub-examine, si tuvo existencia o no dicha causal en la persona del demandado Víctor Manuel Idárraga Montealegre, cuando se desempeñaba como Presidente del Concejo del Municipio del Espinal. La causal debe examinarse por tres aspectos que según el actor son los que la estructuran en cabeza del inculpado a saber: - El desconocimiento o violación a la prohibición de celebrar contratos de publicidad con cargo a los recursos del tesoro público. - El incumplimiento, por parte del demandado como Presidente del Concejo Municipal de El Espinal, de efectuar la reducción de los gastos de publicidad en el treinta por ciento (30%) que estuviesen autorizados en su presupuesto. - La indebida aplicación de los recursos de retención en la fuente al no cancelarlos oportunamente, dando origen a pagos de sanciones por extemporaneidad. DE LA VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR CONTRATOS DE PUBLICIDAD CON RECURSOS PUBLICOS Si bien es cierto que el Art. 6° del Decreto 1737 de 1998 en la nueva redacción del Art. 1° del Decreto 212 de 1999, prohibe la celebración de contratos de publicidad con cargo a los recursos del Tesoro Público, en

razón de la política de austeridad implantada por el Gobierno Nacional, también lo es que otros contenidos normativos permiten esos gastos de publicidad, lo que significa que la norma prohibitiva debe interpretarse y 5 entenderse en el sentido de que tal prohibición se refiere a contratos de publicidad diferentes a aquellos que la misma ley o los reglamentos permiten en razón de los objetivos y ejecutorias institucionales de los entes públicos, cuya necesidad se impone por obvias razones, para conocimiento, ejecución y cumplimiento de los mismos. En efecto el mismo decreto 1737 de 1998 siguiendo la política de austeridad del gasto, impone la publicación solamente de los avisos institucionales requeridos por la ley, publicaciones en las que se procurará la mayor limitación en contenido, extensión, tamaño y medios, señalando que en ningún caso se podrá contratar o realizar la edición, impresión o publicación de documentos que no estén relacionados en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir (arts. 8° y 9°). De otra parte es preciso aclarar que las normas contenidas en el D. en cita son de aplicación nacional, pues para el orden regional dispone que “las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas, en sus organizaciones administrativas”, sin que aparezca que el municipio del Espinal las haya adoptado para los años 1998, 1999 y 2000, o por lo menos tal aspecto no se haya probado. Así mismo la ley 136 de 1994, prevé la publicación de los actos del Concejo, disponiendo que: “Sancionado un acuerdo, éste será publicado en el

respectivo diario o gaceta o emisora local o regional”; la que deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes a su sanción (Arts. 27 y 81). Finalmente la citada ley 136 de 1994 impone entre otros servidores públicos, a los Concejales, la obligación de establecer programas permanentes para el conocimiento, promoción y protección de los valores democráticos, constitucionales, institucionales, cívicos y especialmente de solidaridad social, cuyo desconocimiento será causal de mala conducta; y prevé el establecimiento del “Cabildo abierto” como medio para que los habitantes puedan participar directamente en la discusión de asuntos de la comunidad, para lo cual se dispondrá la difusión amplia de la fecha, del lugar y de los temas que serán objeto del cabildo, mediante la publicación de dos 6 convocatorias en un medio de comunicación idóneo (ley 136/94, arts. 9°, 85 y 142). De igual manera el acuerdo N° 027 de 1994, del Concejo Municipal del Espinal, por el cual se establece el régimen interno del Concejo en su Art. 68 señala: “Los acuerdos expedidos por el Concejo y sancionados por el Alcalde producen la plenitud de sus efectos a partir de su publicación en el respectivo diario o gaceta o emisora local o regional a menos que ellos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a su sanción (Art. 81 de la ley 136 de 1994)”. (Subrayas fuera de texto). En estas condiciones puede advertirse que sí son permitidos los contratos

de publicidad de carácter institucional para el cumplimiento de sus propios objetivos y en consecuencia la norma cuestionada del D. 1737 de 1998 en la nueva redacción del Art. 1° del D. 212 de 1999, debe entenderse en la forma en la que se consignó ab initio de este punto. Además que si se halla plenamente comprobado que los dineros gastados en publicidad por el Concejo Municipal de El Espinal, a través de su Presidente como ordenador del gasto, lo fueron en cumplimiento de sus propios objetivos, tales como la publicación de los acuerdos y demás actividades del Concejo y de los cabildos por éste realizados, que no de estos últimos como lo sostiene el actor, quiere ello decir que se emplearon de acuerdo a la normativa prevista sobre publicidad y en consecuencia no se da indebida destinación de dineros públicos; no siendo admisible por ende que tal publicidad pueda ser catalogada como de aquélla no requerida por la ley, porque como se vió, la normatividad citada así lo dispone con carácter obligatorio, para los actos propios del Concejo Municipal y para los cabildos abiertos, lo cual igualmente desmiente el argumento del actor en el sentido de que “los gastos se hicieron para promover, bien o la imagen del Concejo o la del demandado”. 7 Tampoco puede considerarse, en tales condiciones, que como dichos gastos se efectuaron en parte, a través de contracréditos de determinados rubros presupuestales, los recursos se destinaron a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los que esos dineros se encontraban destinados; o que se aplicaron a materias innecesarias o injustificadas, porque en cuanto a lo primero las operaciones de

contracrédito se hallan autorizadas por la ley presupuestal en las condiciones y con los requisitos en ella exigidos, los cuales, según aparece del proceso fueron cumplidos en el presente caso; y en cuanto a lo segundo, los dineros, como se vió, se emplearon en objetivos necesarios y ampliamente justificados al ser permitidos por la misma ley. Lo anterior para significar que no se da en el presente caso ninguna de las hipótesis señaladas por el H. Consejo de Estado como configurativas de la causal de pérdida de investidura conocida como: INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS, contenida en los arts. 55 de la ley 136 de 1994 y 48 de la ley 617/2000, en jurisprudencia traída por el actor, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Cuando el Congresista (Concejal, Diputado) destina los dineros a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la Ley o en los Reglamentos como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destinan los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran designados. c) Cuando aplica los dineros a objetos a actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la Ley o el Reglamento. d) Cuando esa aplicación sea para materias innecesarias o injustificadas. 8 e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial propio o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no

necesariamente económico en su favor o el de terceros”. (Consejo de Estado, Sentencia de octubre 3-2000 Exp. AC10529 y AC-10968, MP Darío Quiñónez Pinilla). (Paréntesis fuera de texto).

DEL INCUMPLIMIENTO DE LA REDUCCIÓN EN UN 30% DE LOS

GASTOS DE PUBLICIDAD POR PARTE DEL PRESIDENTE DEL

CONCEJO MUNICIPAL DE EL ESPINAL.

Si se vuelve por un momento sobre la norma contentiva de la prohibición de celebrar contratos de publicidad con cargo a los recursos del Tesoro Público, encontramos que esta en su inciso 2° dispone: “Las entidades que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para publicidad, deberán reducirlos en un 30% en el presente año tomando como base de la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación para publicidad” (subrayado extra texto). Pues bien, el Decreto 212 de 1999 que modificó el Decreto 1737 de 1998 e impuso esta obligación, fue expedido el 4 de febrero de 1999, lo cual significa que tal obligación debía cumplirse a partir de esta fecha y hasta el 31 de diciembre de dicho año, pues la norma es clara al decir que la reducción es para “el presente año”, o sea para el año de su expedición, sin que sea admisible interpretación diferente, dado que la disposición no la admite, luego por este aspecto tampoco hubo indebida destinación de dineros públicos, habida cuenta que la Presidencia del Concejo de El Espinal, la ejerció el inculpado fue para el año 2000. 9

DE LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DE RETENCION EN

LA FUENTE POR PARTE DEL PRESIDENTE DEL CONCEJO DE EL ESPINAL Señala el actor que pudo darse una indebida aplicación de estos recursos por parte del demandado, como Presidente del Concejo Municipal de El Espinal, al no haber presentado ni cancelado oportunamente los recursos de retención en la fuente, habiendo efectuado las respectivas retenciones, debiendo cancelar sanciones por extemporaneidad. No obstante que no es función del Presidente del Concejo Municipal, efectuar los descuentos por concepto de retención en la fuente, sino del Secretario Pagador, se advierte que por el año 2000 en el que ejerció el demandado la Presidencia del Concejo, se cancelaron oportunamente los mencionados recursos, no por el Presidente, sino por el Secretario Pagador, a excepción del mes de diciembre por obvias razones, sin que pueda atribuírsele a éste omisiones que no le corresponden en el ejercicio de sus funciones, ni tampoco por las que le corresponden a otros funcionarios. Ante esta clara situación para los tres aspectos analizados, como configurativos, según el actor, de la indebida destinación de dineros públicos, en criterio de esta Delegada el Concejal demandado no se halla incurso en la causal de Pérdida de Investidura alegada por el actor y por lo mismo, los argumentos del recurrente en los que pretende amparar su inconformidad con la decisión de primer grado, no están llamados a prosperar, no siendo ésta valedera; por lo que deben desestimarse para dar paso a la confirmación integral del fallo recurrido, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que así se permite solicitar a esa H. Corporación, esta Agencia del Ministerio Público. Atentamente, 10

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 11