PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Jurisprudencia de la corte constitucional

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Por indebida destinación de dineros públicos PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN-Copia auténtica del acta de escrutinio de los votos para el concejo del correspondiente municipio Acta de Escrutinio de Votos para Concejo, en la cual se declara la elección de los concejales del municipio de Barrancabermeja, por lo que probada su condición de concejales del citado municipio, son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. CONFIGURACIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Jurisprudencia del Consejo de Estado LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-No se sustentó el reconocimiento del pago según comprobantes Para esta Delegada del Ministerio Público, como lo expone el Agente del Ministerio Público que intervino en la primera instancia (Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos), no se pretende un estudio de la legalidad del acto administrativo expedido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal, sino un análisis de la conducta de los concejales, la cual es reprochable, atendiendo que las normas que son citadas en la parte considerativa de la Resolución No. 117 de noviembre de 2008, no sustentan el reconocimiento (y pago, conforme lo prueban los comprobantes que reposan en el expediente) de un bono en dinero como incentivo de navidad, para dichos funcionarios. Por lo dicho, se tiene que el reconocimiento del bono en dinero como incentivo de navidad de acuerdo a lo establecido en la resolución 117 de 2008, es una asignación de recursos públicos sin contraprestación alguna lo que de suyo lo hace encuadrar en las prohibiciones del artículo 355 de la Carta Política y del numeral 7 del artículo 41 de

la ley 136 de 1994». Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 16/04/2013 Alegato No. 052/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso Ref.: Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Actor: Sabex Mancera Rodríguez

Demandado: Luz Ena Cortés Angarita, Luís Eduardo Villaquirán

Eugenio y Erwin Jiménez Becerra Acción: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La sentencia apelada Mediante decisión del 20 de junio de 2012, con ponencia del Magistrado, doctor Milciades Rodríguez Quintero, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió, en primera instancia, negar la solicitud de pérdida de investidura de los señores Luz Ena Cortés Angarita, Luís Eduardo Villaquirán Eugenio y Erwin Jiménez Becerra, como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander). Los principales argumentos que llevaron a la Corporación a adoptar la decisión, son del siguiente tenor: 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la

Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 3 1.1.- […] 4. Problema jurídico […] En esta ocasión debe el Tribunal proceder a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Los señores LUZ ENA CORTÉS ANGARITA, LUIS EDUARDO VILLAQUIRÁN EUGENIO y ERWIN JIMÉNEZ BECERRA incurrieron en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos, al reconocer un “bono de navidad” en dinero a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja?. 1.2.- […] Conforme a lo anterior, dentro de los presupuestos que dan lugar a que se configure dicha causal está la de la aplicación de los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la Ley o el reglamento, o no autorizados por éstos, que para el caso sub examine, según los hechos de la demanda, corresponde a la conducta en que incurrieron los Concejales demandados, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, al haber reconocido y ordenado el pago de un “bono de navidad” como incentivo navideño a todos los empleados de la misma corporación, sin tener en cuenta la regulación constitucional y legal sobre la materia de incentivo navideño a todos los empleados de la misma corporación, sin tener en cuenta la regulación

constitucional y legal sobre la materia de incentivos – Decreto 1567 de 1998 reglamentado por el Decreto 1227 de 2005 -; así como lo dispuesto en el acuerdo laboral suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y el sindicato ASTDEMP, que señala que sólo son beneficiarios de dicho acuerdo los empleados que se encuentren afiliados al sindicado. […] 1.3.- […] En este punto advierte la Sala, que no es posible dentro de la acción de pérdida de investidura, entrar a estudiar la legalidad de un acto administrativo – como lo pretende el accionante al sustentar la acción en supuestos vicios de ilegalidad de los que adolece la Resolución No. 117 de 2008 – pues dicho estudio es propio de las acciones de nulidad, y en este caso nos encontramos frente a una acción eminentemente subjetiva, cuyo examen se restringe a la conducta del demandado a la luz de la causal de pérdida de investidura invocada. […] Así las cosas, para que los argumentos que atacan la legalidad de la Resolución No. 117 de 2008 sean constitutivos de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos atacan diferentes flancos, pues no se encuentra conforme a las normas en las que debería fundarse; por otra parte, argumenta que el bono que allí se reconoce fue otorgado a persona que no podían ser sujetos beneficiarios del mismo – dejando a un lado el argumento primario de ilegalidad del bono como tal -; y finalmente, también aduce que lo que es ilegal, y deberá inaplicarse, es el

acuerdo laboral suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja “ASTDEMP”. […] 1.4.- […] Lo señalado en precedencia, no evidencia una conducta de los demandados que deba ser objeto de reproche mediante la presente acción, la cual es eminentemente subjetiva, teniendo en cuenta la drástica sanción que acarrea para la parte pasiva en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda. […] Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala no [es] dable inferir Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 4 que con el reconocimiento de un bono navideño en dinero al los (sic) empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, sustentado no sólo en el sistema de estímulos que propende mejorar la calidad de vida de los empleados públicos y sus familias, sino en una disposición vigente del acuerdo laboral suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja “ASTDEMP”, los concejales demandados LUZ ENA CORTÉS ANGARITA, LUÍS EDUARDO VILLAQUIRÁN EUGENIO y ERWIN JIMÉNEZ BECERRA hayan vulnerado la prohibición establecida en el artículo 355 constitucional, ni por ende hayan incurrido en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. […] Reitera la Sala que un estudio de fondo sobre la legalidad de la Resolución No. 117 de 2008, así como de las

disposiciones del acuerdo laboral suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja “ASTDEMP”, no es propio de la acción de pérdida de investidura, pues esta es una acción especial, restrictiva y eminentemente subjetiva. […] 2.- El recurso de apelación propuesto por la parte demandante En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual se sustenta en los siguientes argumentos: 2.1.- […] Es importante analizar este párrafo ya que los señores encartados utilizaron los dineros públicos para fines o propósitos distintos a los pretendidos en el ordenamiento jurídico, tal como lo he demostrado a través de las pruebas aportadas en la demanda y la audiencia pública, los propósitos, fines, forma, manera de la regulación de los estímulos que se encuentran en el decreto 1567 de 1998 para los empleados del Estado no tiene ninguna relación con el bono pagado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el período del 2008 y como lo he reiterado en las diferentes etapas del proceso, Decreto que está reglamentado por el Decreto 1227 de 2005, desconocer tan importante argumento seria desechar nuestro propio estado social de derecho, que se funda precisamente en el acatamiento de las normas y su jerarquización, teniendo en cuenta el orden piramidal de nuestro ordenamiento jurídico, no es posible entonces expedir actos administrativos que desconozcan materias reguladas por el legislador o el ejecutivo, si se acepta este argumento el cual ha sido utilizado por la defensa del señor Erwin Jiménez Becerra

estaríamos frente a la posibilidad de la inaplicabilidad de la ley de acuerdo a conveniencias y más aún estimular la producción de actos administrativos amañados que puedan motivarse en normas que no tengan vigencia, que se encuentren derogadas, inexequibles y como lo hicieron los demandados, tomando dos artículos (19 y 22) del Decreto 1567 de 1998, contrariando la normatividad en su conjunto; es precisamente atentar contra la seguridad jurídica de nuestro Estado, dichos pronunciamientos de absolución de la responsabilidad de los demandados promueven la corrupción y están Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 5 posibilitando una nueva creación de impunidad toda vez que ni los señores demandados, ni el Tribunal Administrativo de Santander ha podido demostrar la ausencia de responsabilidad y por consiguiente desvirtuar que el Decreto 1567 de 1998 no se encuentra reglamentado y que lo que se encuentra instituido para su aplicación para lo cual fue expedido en nada guarda relación con la erogación realizada por la Mesa Directiva del Concejo Municipal en el año 2008, conformada por los Concejales demandados. […] 2.2.- […] Según lo contemplado en los anteriores párrafos en Colombia no hubiese prosperado ninguna acción de pérdida de investidura por la causal de indebida destinación de dineros públicos porque todas las ordenaciones de gastos o la gran mayoría provienen obviamente de un acto administrativo, como quiera que en este se plasma precisamente la manifestación de la voluntad de la administración por regla general, pero como muy bien lo señala el a quo no estoy solicitando la nulidad de dichos actos, en contrario sensu debido a la

subjetividad de la acción de pérdida de investidura al no encontrarse autorizado legalmente dicho pago, se examina la conducta de los implicados de acuerdo a los parámetros normativos vigentes encontrándose no ajustada dicha erogación, ni a la Constitución, ni a la ley (decretos 1567 de 1998, decreto 1227 de 2005), ni el reglamento interno del Concejo Municipal de Barrancabermeja (acuerdo 059 de 2006), tampoco al acuerdo laboral, constituyéndose en una destinación indebida de dineros públicos manifiesta y sin pleno derecho. […] 2.3.- […] No es de recibo para el accionante lo que arguye el Tribunal respecto a la improcedencia de la acción, como quiera que el actor ha demostrado diferentes motivos para que la acción de la referencia sea fallada en contra de los accionados, aportando suficientes elementos probatorios para que el Honorable Tribunal funde su decisión, tal como lo son los siguientes: […] Sea lo primero hacer referencia a que he sustentado la improcedencia del pago del bono navideño de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1567 de 1998, sumado a que he manifestado las razones por las cuales el acuerdo laboral suscrito entre la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y ASTDEMP suscrito en el año 2003, no pudieron ser extensivos a los señores: Xiomara Ballesteros Canevá, Luís Emilio Pérez Hoyos y Leonardo Gonzáles Campero al momento de proferirse la Resolución No. 117 de 2008, como quiera que estos no se encontraban afiliados al sindicato ASTDEMP, requisito establecido en el Acuerdo Laboral para acceder a tal beneficio, es decir, el bono de navidad

contemplado en el artículo 39 del Acuerdo. […] 2.4.- […] Para responder a este interrogante formulé dos derechos de petición; uno a la Alcaldía Municipal y otro a ASTDEMP como se aprecia en los folios 100 y 104 del expediente, y sus respuestas folios 103 y 105 del cartulario, documentos en los cuales encontramos la aplicación del acuerdo laboral a los trabajadores del Municipio incluyendo a los trabajadores del Concejo Municipal de Barrancabermeja y tanto la Alcaldía y el sindicato coinciden en el requisito de afiliación para acceder a los beneficios del acuerdo, según el artículo 6° del acuerdo laboral Alcaldía de Barrancabermeja y ASTDEMP, no obstante estas pruebas no fueron valoradas armónicamente con la pretensión de la demanda, le dieron total validez a la erogación realizada por los honorables concejales Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 6 demandados, a pesar de haber manifestado en la audiencia pública realizada el 19 de junio de 2012 la advertencia del suscrito a los honorables Magistrados del Tribunal, sobre la legalidad y conceptos del Consejo de Estado frente a la inaplicabilidad de dichos acuerdos cuando reconocen bonos, auxilio y donaciones de carácter extralegal y sus consecuencias legales, advertencia sustentada legal y conceptualmente con lo establecido en los artículos 55, 150 numeral 19 literal e, 189 numeral 14 de la Constitución Política de Colombia, Ley 4 de 1992 artículos 10 y 12, Código Sustantivo del Trabajo artículos 414 y

416 y la Sentencia C-1234 de 2005, funcionarios públicos y la inaplicabilidad e inexistencia por ineficacia de dichos acuerdos cuando reconocen prerrogativas extralegales, sustento normativo que ha sido base para los diferentes conceptos para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en esta materia, con lo cual llegue a la conclusión ¿de qué manera podían ser beneficiarios de un acuerdo laboral a quienes ni siquiera se encontraban afiliados al sindicato ASTEDMP? Teniendo en cuenta las limitaciones de los sindicatos de empleados públicos, para lo cual traigo el encabezado el siguiente concepto: […] 2.5.- […] Por otro lado se debe analizar lo contemplado en los artículos 3, 44 y 45 del acuerdo laboral suscrito entre la Alcaldía de Barrancabermeja y ASTEDMP, como quiera que de acuerdo a estos artículos no se adelantaron los trámites para que el acuerdo laboral naciera a la vida jurídica esto con respecto a los artículo 3 y 45 y de acuerdo a la vigencia según el artículo 44, este término para mi concepto el 11 de noviembre de 2005, toda vez que la facultad de denuncia es propia de la negociación colectiva restricción que tienen por mandato constitucional y legal esta clase de sindicatos de empleados públicos. […] 2.6.- […] De los párrafos traídos a colación tomados de la sentencia, manifiesto que fueron tomados erróneamente para el caso en cuestión, toda vez que no se está debatiendo la legalidad del acto administrativo si no la conducta de los implicados al momento de proferir el mismo, es decir, La Resolución No. 117 de

2008, pues el Honorable Tribunal erra al confundir la expedición de un acuerdo municipal con una resolución, como quiera que el primero es un acto administrativo de carácter complejo y su creación obedece a varias etapas, como la presentación del proyecto de acuerdo, la presentación de la ponencia, el primer y segundo debate y la sanción por parte del Alcalde se aparta diametralmente de la expedición de una resolución la cual en este caso a diferencia de los párrafos tomados de la sentencia manifiesta la voluntad de Mesa la Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, creando situaciones de carácter particular a los que recibieron el bono de navidad, sumado a que en este extracto de sentencia se manifiesta que los accionados no actuaron como ordenadores del gasto en contrario sensu en el caso de la controversia los señores implicados si actuaron como ordenadores del gasto, por lo tanto solo se requiere hacer un recorrido por las acciones de pérdida de investidura que han sido decretadas y en las cuales se evidencia precisamente que se han desarrollado en presencia de actos administrativos similares como la resolución 117 de 2008. […] Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

7 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Procedibilidad de la acción A folio 118 del expediente, reposa Acta de Escrutinio de Votos para Concejo E26 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual se declara la elección de los concejales del municipio de Barrancabermeja, dentro de los

cuales se encuentran Luz Ena Cortés Angarita, Luís Eduardo Villaquirán Eugenio y Erwin Jiménez Becerra, para el período 2008 – 2011, por lo que probada su condición de concejales del citado municipio, son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. 2.- La causal de pérdida de investidura invocada El apelante considera que los demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, normas que es del siguiente tenor: […] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […]

4. Por indebida destinación de dineros públicos. 3.- Problema jurídico que plantea el presente asunto Considera esta Delegada el problema jurídico que plantea el presente proceso judicial se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia debe revocarse y, en su lugar, decretarse la pérdida de la investidura toda vez que se encuentra configurada la causal de pérdida de la investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

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8 El apelante, en síntesis, considera que el reconocimiento (en la Resolución No.

117 de 2008) y pago de un bono navideño en dinero a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, carece de sustento en el ordenamiento jurídico, en especial, en los decretos 1567 de 1998 y 1227 de 2005, así como en el acuerdo laboral suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional BarrancabermejaASTDEMP. 4.- La configuración de la causal de pérdida de investidura en el presente caso Son múltiples los pronunciamientos de la Sección Primera como de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que identifican los elementos que permiten configurar la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura, de los cuales nos permitimos exponer los siguientes: 4.1.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00009-01: […] Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura

“está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”. Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

9 Postura que ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo2 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1o. de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 200800700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012,

Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). […]

4.2.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E.

OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D.C., Sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 54001-23-31-0002009-00012-01(PI): […] Los alcances de esta causal han sido delimitados por la jurisprudencia de esta Corporación, partiendo de la consideración de que su elemento tipificador radica en el hecho de que el inculpado, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. Así aparece en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2000, expediente núm. 9877, reiterada, entre otras, en las sentencias de Sala Plena Contenciosa de 20 de junio de 2000, expediente núm.

9876; de 6 de marzo de 2001, expediente núm. AC-11854; 17 de julio de 2001, expediente núm. 0063-01. […]

4.3.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARTHA

SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00700-01(PI): […] Ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la causal de pérdida de investidura relacionada con la indebida destinación de dineros públicos, pero la Corporación ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que ésta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los 2 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 006301). Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 10 cuales los recursos están asignados en la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto ha expresado: “…ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, aplicar o determinar una cosa para algún fin o efecto; por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, aquélla

se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario. “Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con trasgresión de los linderos del derecho penal. En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible3. “Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la

aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos. “Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o 3 Sentencia de Sala Plena del 19 de octubre de 1994, exp: 2102. Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 11 cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. “En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos”4.

De otro lado la Sala Plena de la Corporación ha precisado los casos en los

cuales puede incurrir el congresista en causal de pérdida de investidura, para que se tipifique la causal, que pueden aplicarse a los concejales: “De manera que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros”5.”6 […] Precisado el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura por destinación indebida de dineros públicos, que se concreta, en el presente asunto, en el hecho de que los concejales, en concepto del actor, en su condición de servidores públicos, destinaron los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos; procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto sobre el particular. 4 Sentencia de la Sala Plena del 30 de mayo de 2000, exp: 9877.

5 Sentencia de la Sala Plena del 3 de octubre de 2000, exp: 10.529. 6 Sentencia de 5 de junio de 2001, expediente 11001-03-15-000-2001-0069-01 Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE. Sentencia de 6 de marzo de 2003,

C.P. Dra OLGA INÉS NAVARRETE BARRERA.

Expediente No. 680012331000 2012 00335 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

12 Mediante la Resolución No. 117 de noviembre de 2008, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, integrada por los demandados, resolvió reconocer «un Bono Navideño a los funcionarios del Concejo Municipal como incentivo de Navidad por la SUMA DE CIENTO SESENTA MIL PESOS ($160.000), por cada hijo menor de doce (12) años de edad, de conformidad con el Artículo 39° del Acuerdo Laboral entre el Municipio de Barrancabermeja y