PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - La causal alegada no se encuentra probada razón por

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., febrero 16 de 2010. Alegato No. 8

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejera Ponente (E): Doctora Maria Claudia Rojas Lasso.

Ref.: Expediente 250002315000200900514 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Concejales de Fusagasugá.

Actor: Clímaco Pinilla Poveda y otro.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES Los señores Clímaco Pinilla Poveda y Fabio Hernández Cubillos, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 21 de julio de 2009, en virtud de la cual se dispuso negar la solicitud de pérdida de investidura de los concejales del municipio de Fusagasugá Onel Barrera Moreno, Luz Victoria Cancino Zapata, Jhon Alejandro Contreras Torres, Abel Eduardo Cubides Ramírez, Mauricio Castañeda Gutiérrez, Juan Efraín Cubides Ramírez, Jorge Enrique Hernández Moreno, Luis Eduardo Martínez, Gerardo Rocha Castro, Carlos Alberto Rojas Martínez y Jorge Arnulfo Pachón Espitia, luego de considerar que el pago que los concejales autorizaron como miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Fusagasuga no configuraba una destinación ilegal de dineros públicos. 2 Estiman los apelantes que de acuerdo con los pronunciamientos del Honorable

Consejo de Estado, no es viable la aprobación de un acuerdo que regule viáticos y gastos de viaje a favor de los concejales, porque la situación administrativa de la comisión que da lugar al reconocimiento de tales emolumentos, sólo se predica de los empleados y trabajadores estatales, calidad que no ostentan los miembros de los concejos. Tampoco es procedente la regulación mediante acuerdo de capacitación a favor de los concejales, porque la ley no les otorga ese derecho, el cual es propio de quienes tienen una relación laboral con el Estado de carácter legal o reglamentaria. Como los concejales no tienen una relación laboral con el Estado, no tienen derecho a pasajes ni a viáticos, menos aún a que el municipio haga erogaciones presupuestales para la capacitación de los concejales; cosa distinta es que el municipio adelante programas de capacitación contratados con entidades idóneas a las cuales los concejales tiene derecho a asistir. De otra parte, agrega, el Decreto 1567 de 1998, define expresamente quienes tienen derecho a la capacitación de acuerdo al campo de aplicación y en el cual se establece el derecho para los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades regidas por la ley 443 de 1998, dentro de las cuales no se encuentran los concejos municipales y en el evento que existan dudas o vacíos, debe remitirse al contenido del mismo. Significa lo anterior que no existe norma que garantice a los concejales que el Estado haga erogaciones específicas para capacitación o para viáticos y pasajes, pues ese derecho sólo lo tienen los empleados y trabajadores que tengan relación laboral con el Estado. De acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se tiene establecido que

FENALCON entidad que adelantaba la capacitación, tenía un valor de cien mil 3 pesos ($100.000.00) para los afiliados y de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.00), como asistieron siete (7) concejales, la suma que se debió cancelar fue de $700.000.00 pesos, sin embargo, se pagó la suma de ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000.00), lo que significa que indebidamente se pagaron siete millones cuatrocientos mil pesos ($7.400.000.00). En estos términos, concluyen los apelantes que al haber hecho una erogación de recursos públicos de manera disfrazada a favor de FENALCON para beneficio personal de los concejales de Fusagasugá asistentes a la capacitación, se incurrió en indebida destinación de dineros públicos, hecho que por sí solo da lugar a la pérdida de investidura. La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de julio de 2009, se abstuvo de decretar la pérdida de investidura de los concejales de Fusagasugá, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Según los actores, los fundamentos de hecho que motivan la ocurrencia de la causal invocada, se sustentan en dos aspectos: El primero de ellos, la expedición de la Resolución No. 19 de 2008 del Concejo Municipal de Fusagasugá que autorizó el pago por $ 8.000.000.00 a favor de la Federación Nacional de Concejos “FENACON” para garantizar la participación de diez de sus concejales al Seminario Nacional de Normatividad Presupuestal Municipal, a realizarse en Cartagena el 24 y

25 de octubre del año 2008. (…) “El segundo hecho que en sentir de los accionantes configura la causal de pérdida de investidura, es la asistencia de diez de los once accionados al evento de capacitación en la ciudad de Cartagena, conforme a la lista de concejales que para el efecto se le entregó por el Presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá” Para resolver la cuestión planteada, la Corporación empezó por señalar que los concejales Abel Eduardo Cubides Ramírez, Juan Efraín Cubides Ramírez y Jorge Enrique Hernández Moreno, no asistieron al evento, razón por la cual el Tribunal niega la solicitud de pérdida de investidura frente a ellos. 4 En cuanto a la temática del derecho a la capacitación de los concejales, el Tribunal trajo a colación la Sentencia de 7 de diciembre de 2005 (expediente 200401758 01 con ponencia de la Consejera Maria Claudia Rojas Lasso), en la que el Consejo de Estado concluyó que “es viable la capacitación para los concejales del Municipio de Fusagasugá en los términos establecidos en el reglamento interno del municipio de Fusagasuga, contenido en el artículo 204 del Acuerdo 23 de 2001”. Frente al caso concreto consideró que en las Resoluciones 5, 6 y 10 de 2004, se autorizó a los concejales demandados al pago del 50% del valor de las matrículas en establecimientos de educación superior. Agrega el a quo que en el marco de los deberes establecidos para todo servidor público en el numeral 40 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, se incluye el deber de capacitarse y actualizarse en el

área donde desempeñan su función, mientras que la propia Ley 136 de 1994, dispuso la capacitación como uno de los estímulos al personal de los municipios. En estos términos, consideró la Corporación que las razones que entonces justificaron la sanción impuesta a los demandados se fundamentó, no en la prohibición de que los concejales municipales recibieran estímulos para su capacitación por parte del municipio, sino que tal estímulo debe enmarcarse en el Reglamento Interno de la Corporación Edilicia contenido en el Acuerdo 23 de 2001. Indica el ad quem que el artículo 204 del citado Acuerdo se encuentra vigente, lo que significa que los concejales están autorizados para asistir a “eventos nacionales de carácter técnico o científico como Seminarios, foros, Simposios, Conferencias, Congresos, etc.”. En orden a destinar los gastos por dicho concepto, el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Fusagasugá para la vigencia Fiscal 2008, incluyó entre sus rubros el de capacitación, rubro 21101020206, según consta en el Decreto Municipal 470 de 16 de octubre de 2008 que efectuó unas adiciones y traslados al presupuesto del municipio. 5 Posteriormente, mediante Resolución No. 19 de 2008, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá autorizó el pago por valor de $8.400.000.00 para la asistencia de diez concejales al seminario nacional de normatividad presupuestal a realizarse en la ciudad de Cartagena durante los días 24 y 25 de octubre de 2008 y conforme a certificado No. 2008100195 de 22 de octubre de

2008, se autorizó la partida para asistir al evento. Para el efecto se realizó el convenio interinstitucional entre el concejo municipal de Fusagasugá y la Federación Nacional de Concejos el 22 de octubre de 2008, por valor de $8.400.000.00, suma que se consignó, según consta en la factura de venta No. 0761 sin fecha de la Federación Nacional de concejos FENALCON, en la cual se señaló: “incluye inscripción, alojamiento y alimentación de 10 concejales”. En estos términos, considera el Tribunal de instancia que los integrantes de la mesa directiva del concejo municipal de Fusagasugá, no incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al aprobar la Resolución No. 19 de 2008 que autorizó el pago para la asistencia al evento, puesto que los dineros afectados estaban destinados presupuestalmente para cumplir con lo establecido en el artículo 204 del Acuerdo 23 de 2001 para la capacitación de los concejales. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretenden los apelantes se revoque el fallo apelado porque se encuentran demostrados los supuestos de la causal alegada por indebida destinación de dineros públicos al haber recibido del presupuesto del concejo municipal una partida para asistir a un seminario efectuado en la ciudad de Cartagena los días 24 y 25 de octubre de 2008. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la capacitación de los servidores públicos, particularmente de los concejales de Fusagasugá para asistir a un seminario implica una afectación del erario público y, por ende, una indebida

destinación de dineros públicos. 6 La causal de pérdida de investidura relativa a la indebida destinación de dineros públicos está consagrada en el artículo 55, numeral 3 de la Ley 136 de 1994 que dice: Ley 136 de 1994

“ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales

perderán su investidura por: (.....)

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”. En el mismo sentido, la Ley 617 de 2000 dispone: Ley 617 de 2000 ARTICULO 48. Pérdida de investidura de diputados, Concejales municipales y distritales y de miembros de juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (....)

4. Por indebida destinación de dineros públicos”.

La causal de “indebida destinación de dineros públicos” ha sido concebida y desarrollada así en la jurisprudencia de esa Corporación: “En relación con los alcances de esta causal la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el elemento tipificador “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran

asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas” (sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2000, expediente núm. 9877, reiterada, entre otras, en las sentencias de Sala Plena Contenciosa de 20 de junio de 2000, expediente núm. 9876; de 6 de marzo de 2001, expediente núm. AC11854; 17 de julio de 2001, expediente núm. 0063-01)” (Crf. Sentencia de 1 de julio de 2004, Exp. 2003-00194 M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). (resaltado fuera de texto)1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Bogotá, D.C. siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-15-000-2004-01758-01(PI). 7 La Ley 136 de 1994, dispone en el artículo 184: ARTICULO 184. ESTIMULOS AL PERSONAL. Mediante acuerdo los concejos municipales podrán facultar a los alcaldes para que, en casos excepcionales hagan el reconocimiento y pago de primas técnicas a los servidores municipales altamente calificados que requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados.

Los municipios adelantarán programas que aseguren a sus servidores la capacitación necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de esta entidad territorial, procurando el aumento de su capacidad de gestión. Para estos efectos, a partir del año siguiente al de la vigencia de esta Ley, los municipios con una población superior a cien mil (100.000) habitantes, destinarán como mínimo una suma equivalente al uno por ciento (1%) de sus gastos de inversión, a la capacitación de los funcionarios municipales. Los demás municipios destinarán para ello, como mínimo una suma equivalente al dos por ciento (2%) de dichos gastos. El artículo 33-3 de la Ley 734 de 2002, prevé: Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…)

3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones.

De conformidad con el artículo 123 de la Carta, los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Ello significa que los concejales como servidores públicos que son tienen derecho a recibir capacitación, que además les es exigida para cumplir con la función encomendada. La capacitación constante de los servidores públicos, incluidos los concejales, constituye instrumento importante para lograr que el servicio público prestado se ajuste a los principios de eficacia, celeridad, eficiencia, imparcialidad, economía e igualdad, que el artículo 209 Superior ha consagrado para la función administrativa. De otra parte, el artículo 204 del Acuerdo 23 de 2001, reglamento interno del Concejo de Fusagasuga, dispone:

8 “Artículo 204.- Capacitación: Dada la responsabilidad legal que tiene esta Corporación de actualizar sus conocimientos, la Mesa Directiva podrá designar la asistencia de concejales a eventos nacionales de carácter técnico o científico como Seminarios, Foros, Simposios, Conferencias, Congresos etc. El municipio asumirá gastos de inscripción, pasajes y viáticos en los cuales se incurran, con cargo al presupuesto municipal. Parágrafo 1°.- La Mesa Directiva del Concejo con un sentido de equidad, seriedad y responsabilidad, designará los miembros que deban asistir a estos eventos; debe rotarlos, a fin de que todos sus integrantes, tengan igual oportunidad de asistir a ellos dentro de su período constitucional. Parágrafo 2°. En el evento en que un concejal pueda costearse la asistencia a un seminario o diplomado, la Mesa Directiva expedirá la respectiva autorización y constancia.” A juicio de esta Delegada esta disposición no es más que un desarrollo del derecho de capacitación que asiste a todos los servidores públicos. Cuando la ley se refiere al concepto de capacitación debe entenderse su alcance desde una perspectiva amplia. Téngase en cuenta que el legislador no señaló limitación alguna en relación con la capacitación de los concejales frente a los demás servidores públicos. Más aún, hizo especial énfasis en la necesidad que asiste a los miembros de las Corporaciones Públicas de capacitarse para mejorar su desempeño en procura del beneficio de la comunidad que representan. Además, de conformidad con la Ley 734 artículo 33 numeral 3°, es un derecho de

todo servidor público, sin distinción alguna, “recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones”. De otra parte, se estableció que en el municipio de Fusagasuga se tiene un rubro especial para capacitación, lo que significa que la aprobación de las sumas de dinero para la capacitación de los concejales no genera una indebida destinación de dineros públicos, porque precisamente dichos recursos se utilizaron para el objeto establecido en el propuesto. Así se desprende de la Resolución No. 19 de 2008, por medio de la cual se autoriza el pago por la suma de $8.400.000.00 a favor de FENACON, para efectos de la inscripción y de los gastos de los concejales para participar en el seminario nacional de normatividad presupuestal municipal a realizarse en la ciudad de Cartagena los días 24 y 25 de octubre de 2008, con cargo al capítulo 002 Sección 001 del Concejo Municipal rubro 9 21101020206 Capacitación, del presupuesto general de rentas y gastos de la vigencia fiscal de 2008. Dentro de este contexto, no se configura la causal alegada de indebida destinación de dineros públicos que consiste en que el servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales para destinar los dineros públicos a propósitos no autorizados, en su favor o en favor de terceras personas. Como el dinero autorizado lo fue para capacitación, y previamente el rubro estaba incluido dentro del presupuesto municipal, la causal alegada no se encuentra probada, razón por la cual no hay lugar a la pérdida de investidura y, en

consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia impugnada, como muy respetuosamente solicita esta Delegada, se declare por la Corporación. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-