PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No configuración de inhabilidad de ser empleado públ

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 25 de marzo de 2009. Alegato No. 35

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

Ref.: Expediente 73001230000020080035100

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Concejal Gelver Dimas Gómez Gómez Actor: German Olaya Rodríguez Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El ciudadano Germán Olaya Rodríguez, actor en el asunto de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 22 de agosto de 2008, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de pérdida de investidura del señor GELVER DIMAS GOMEZ GOMEZ como diputado del departamento del Tolima, quien se identifica con la C.C. 79.443.908 de Bogotá, elegido para el período comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2011, por el partido Polo Democrático Alternativo.

Radicado: 73001 2300 000 2008 00351 00

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1. La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 22 de agosto de 2008, no accedió a la solicitud de pérdida de investidura del señor Gelver Dimas Gómez Gómez, como diputado del departamento del Tolima, con fundamento en las

siguientes consideraciones: 1.- De acuerdo con el artículo 33 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, “no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”. La norma contempla dos supuestos: a.- Que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, el aspirante al cargo de elección popular haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo departamento o; b.- Que el aspirante al cargo de elección, al ejercer como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, los cuales deben ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 2.- Habiéndose establecido que el demandado Gelver Dimas Gómez Gómez, se desempeñó como director Técnico, nivel directivo, dependiente de la Dirección de Seguridad Social de la Secretaría de Salud Departamental, es claro que ejerció autoridad administrativa acorde con lo establecido por la jurisprudencia del 3 Consejo de Estado, sin embargo no lo hizo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, puesto que su renuncia irrevocable se produjo el 27 de octubre de 2006, la cual le fue aceptada el mismo día, lo que significa que la

misma le fue aceptada un día antes del término límite señalado por la ley para generarle la inhabilidad endilgada. 3.- Alega el demandante que el diputado Gómez Gómez, ejerció funciones con autoridad administrativa dentro de los tres días siguientes a su renuncia y hasta tanto la señora Martha Beatriz Díaz Lozano asumió efectivamente el cargo. Al respecto la Sala considera que dicha afirmación se quedó en la simple manifestación, pues no reposa prueba alguna de la supuesta actividad desarrollada por el demandado en dicho lapso. Sin embargo, el Tribunal advierte que el 27 de octubre de 2006 era viernes y la señora Díaz Lozano obviamente podía asumir el cargo hasta el 30 de octubre, entendiendo que los sábados y domingos no son días laborables en la Gobernación. 4.- Como las elecciones se efectuaron el 28 de octubre de 2007, los doce meses anteriores a la elección empezaron a correr el 28 de octubre de 2006, como en efecto ocurrió frente al demandado, razón por la cual no se configuró la causal de inhabilidad alegada, todo lo cual es suficiente para no acceder a las súplicas de la demanda. 2.- Fundamentos del Recurso.- Disiente con la sentencia de instancia el apelante en los siguientes aspectos: 1.- La Corporación no advirtió que dentro del proceso existía la prueba documental que demostraba que el demandado laboró hasta el día 30 de octubre de 2006, afirmación que no es caprichosa, sino que es seria y decisiva, pues basta con observar la copia auténtica del desprendible de pago de nómina del mes de

octubre de 2006 a nombre del señor Gelver Dimas Gómez Gómez, para apreciar de forma clara y concreta que le cancelaron por haber laborado con la 4 administración departamental treinta (30) días del mes de octubre del respectivo año, circunstancia que no permite dudar del día hasta el cual el demandado ejerció sus labores como director de la Secretaría de Salud Departamental, y pensar lo contrario sería desconocer el pago efectivamente realizado, el cual no tendría justificación alguna si no hubiese el demandado laborado efectivamente hasta el 30 de octubre de 2006. 2.- Frente a la renuncia presentada por el señor Gelver Dimas Gómez Gómez, si bien es cierto esta fue radicada el 27 de octubre de 2006, a las 10:35 a.m. a pesar de habérsele aceptado a través del Decreto No. 0680 de 27 de octubre de 2006, éste sólo dejó efectivamente el cargo hasta el 30 de octubre de 2006, y ésta fue la razón por la cual se le canceló su salario tal y como se observa en la prueba documental allegada al proceso; además de ser la circunstancia real para que la doctora Martha Beatriz Díaz Lozano tomara posesión sólo hasta el 30 de octubre de 2006. 3.- Según consta a folios 36 a 38, el señor Gelver Dimas Gómez Gómez reintegró, con ocasión de la demanda el valor correspondiente a la suma de $316.362 a nombre de la gobernación del Tolima, lo que a juicio del actor significa que el demandado sí laboró hasta el 30 de octubre de 2006.

4.- Agrega que por expreso mandato legal, artículo 34 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, el servidor público debe permanecer en el desempeño de sus labores, mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, lo que justifica que la parte demandada laboró hasta el 30 de octubre de 2006 y su salario le fue cancelado hasta dicha fecha. Así lo ha previsto el Consejo Nacional Electoral, al exigir como requisito para quien aspire a inscribirse como candidato y ser elegido como diputado: el desvincularse en forma definitiva del cargo antes de doce meses de la elección, que implica presentar renuncia, que ésta sea aceptada y haber hecho entrega total del cargo, pasos sin los cuales no es posible aspirar a ser elegido. (Concepto Radicado 2945, M.P. Dr. Carlos Ardila Ballesteros, 19 de octubre de 2006, Consejo Nacional Electoral). 5 5.- Las elecciones se efectuaron el 28 de octubre de 2007, por lo que los doce meses anteriores a la elección comenzaron a correr desde un día antes a la fecha de la elección, esto es, desde el 27 de octubre de 2006 y hasta el 27 de octubre de 2007 y en el presente caso el señor Gelver Dimas Gómez Gómez presentó su renuncia el 27 de octubre de 2006, es decir dentro del término que la ley contempla como violación al régimen de inhabilidades. Al respecto señala que no debe olvidarse que la vinculación y retiro de los servidores públicos son temas regulados por la ley y el reglamento y no se demostró que durante los días 28 y 29 de octubre de 2006 el cargo que

desempeñaba el demandado lo hubiera desempeñado otra persona; y la persona encargada para desempeñarlo tan sólo se posesionó el 30 de octubre de dicho año sin que sean de recibo los argumentos que por tratarse de ser sábado y domingo, dicha desvinculación del servicio no se verificó antes. II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico radica en establecer si el señor Gelver Dimas Gómez Gómez incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, al haber ejercido como empleado público autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, en el respectivo departamento. Marco Normativo.- ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

6 Son supuestos de esta norma para la hipótesis planteada: 1.- El ejercicio de empleo público con jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar. 2.- El ejercicio del empleo dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección.

3.- El ejercicio del empleo público en el respectivo departamento en el que se aspira a ser elegido. 1.- El apelante no cuestiona el primer supuesto porque considera que el Tribunal a quo encontró demostrado que el señor Gelver Dimas Gómez Gómez ejerció como autoridad administrativa al desempeñar un empleo público en el departamento del Tolima. 2.- La inconformidad del apelante radica en la aplicación y alcance del supuesto de haber ejercido dicho empleo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Al respecto se tiene que probatoriamente está establecido: - Que a folio 12 del proceso obra copia de la carta de renuncia irrevocable a partir del 27 de octubre de 2006, dirigida al doctor Fernando Osorio Cuenca, Gobernador del Tolima, suscrita por el señor Gelver Dimas Gómez Gómez, como Director de Seguridad Social, con fecha de recibido 27 de octubre de 2006. - Que mediante Decreto No. 0680 de 27 de octubre de 2006, “por medio del cual se acepta una renuncia”, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima, con fecha 27 de octubre de 2006, se dispuso “Aceptar la renuncia irrevocable presentada por el doctor GELVER DIMAS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 79.443.908, del cargo de DIRECTOR

TECNICO, NIVEL DIRECTIVO, CODIGO 009, GRADO 01, DIRECCION DE

7 SEGURIDAD SOCIAL – SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO, a partir del 27 de octubre de 2006”.

Así mismo se ordena remitir copia del acto a la Secretaría Administrativa, Dirección de Talento Humano, para lo pertinente. Obra constancia de haber sido recibida la copia en esta Secretaría Administrativa. (fl. 13). - Que mediante Decreto 0683 de 27 de octubre de 2006, el Gobernador del Tolima encargó a Martha Beatriz Díaz Lozano de las funciones de DIRECTOR TECNICO, NIVEL DIRECTIVO, CODIGO 009, GRADO 01, DIRECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL –SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO, quien se desempeña como profesional especializado en dicha Secretaría. (fl. 14). La señora Martha Beatriz Díaz Lozano, tomó posesión el 30 de octubre de 2006, según consta en acta de la misma fecha obrante a folio 15. Dentro de este contexto probatorio, la situación del accionado no se enmarca dentro del término de los doce (12) meses que resulta inhabilitante para aspirar a ser elegido diputado, puesto que el certamen electoral se verificó el 28 de octubre de 2007. Es un hecho demostrado que el doctor Gómez Gómez formalizó su dimisión al cargo que desempeñaba en la Secretaría de Salud del Departamento el 27 de octubre de 2006, puesto que en la misma fecha le fue aceptada dicha novedad administrativa; evento que por sí solo resulta suficiente para impedir la configuración de la causal de inhabilidad objeto de estudio. Alega el apelante que el diputado en cuestión incurrió en la inhabilidad porque no basta con haber renunciado al cargo dentro del término inhabilitante y que se le

hubiese aceptado la renuncia porque además se requería haber dejado definitivamente el cargo. En el presente caso, la renuncia se materializó con su aceptación por la autoridad competente y si bien la persona que lo reemplazó en el cargo tomó posesión el 30 8 de octubre de 2006, no existe duda para esta Agencia del Ministerio Público que el demandado se desvinculó del cargo desde el momento mismo de la aceptación de su renuncia. Distinto es la fecha de posesión de la persona encargada en funciones y los efectos fiscales derivados de la aceptación de la renuncia, los cuales resultan ajenos al demandado pues se trata de actos administrativos cuya legalidad se presume y que no dependen de la voluntad del accionado. No sobra destacar que los días 28 y 29 de octubre de 2006 eran sábado y domingo que son días inhábiles. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el objeto del régimen de inhabilidades es: “lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de violación a este régimen son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes. Estas causales constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y

aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”.1 Dentro de este contexto, el señor Gelver Dimas Gómez Gómez, no incurrió en la causal de inhabilidad, alegada pues renunció antes de los doce (12) meses exigidos por la disposición y la renuncia igualmente le fue aceptada en la misma fecha, como consta en las pruebas allegadas al proceso sin que resulte relevante 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-15-000-2006-01754-01(PI), Actor: GERLY AREVALO

HERNANDEZ, Demandado: WILSON NICOLAS MATEUS. 9 el pago de los días 28 y 29 de octubre de 2006 para efecto de la causal alegada, ni tampoco que la persona que lo reemplazó en sus funciones se hubiese posesionado el 30 de octubre de 2006. Otro de los argumentos del apelante es del siguiente tenor: “Si hacemos una interpretación objetiva del mencionado mandato legal, debemos concluir que si las elecciones se desarrollaron el día 28 de octubre del año 2007, los doce meses anteriores a la fecha de la elección comenzaron a correr desde el día 27 de octubre del año 2006, y no como lo afirma el Honorable Tribunal

Administrativo del Tolima desde el día 28 de octubre de 2006, pues para cumplir con los doce meses exigidos en la ley, dicho término se debe contar desde un día antes a la fecha de la elección, es decir que partiría desde el día 27 de octubre del año 2006 hasta el día 27 de octubre de 2007, y como se puede apreciar en la prueba documental obrante en este proceso, el señor GELVER DIMAS GOMEZ GOMEZ presentó su renuncia el día el 27 de octubre de 2006, es decir dentro del término que la ley contempla como violación al régimen de inhabilidades”. Al respecto cabe anotar que el Código de Régimen Político y Municipal, que regula lo relacionado a los términos previstos en la ley, dispone al respecto: ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. Para el caso en estudio, el plazo previsto en la ley es de doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. Según la citada disposición, el término se inició el 27 de octubre de 2006 y culminó a la medianoche del último día del plazo, esto es, el 27 de octubre de 2007, lo que significa que el diputado no incurrió en la inhabilidad endilgada, pues la elección se llevó a cabo el 28 de octubre de 2007, al día siguiente del vencimiento del plazo que lo inhabilitaba.

En conclusión, no se encuentran probados los supuestos de la norma que impliquen una inhabilidad para el diputado demandado. 10 En estos términos, los fundamentos de la apelación no están llamados a prosperar, por lo que muy respetuosamente se solicita a esa Honorable Corporación que se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-