PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No incurrió en la causal por violación al régim

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 19 de mayo de 2010. Alegato No. 47/10 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente No.

23001233100020090001101

Asunto: Apelación sentencia pérdida de investidura

de Edgar Daniel Pérez Díaz.

Demandante: Rodrigo Molina Cardozo Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor Rodrigo Molina Cardozo, en calidad de demandante en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 14 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en virtud de la cual se desestimó la solicitud de pérdida de investidura de Edgar Daniel Pérez Díaz, como concejal de Sahagún, Córdoba. 2 II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apelante pretende que una vez sean valoradas las consideraciones tanto fácticas como jurídicas, se revoque la sentencia apelada y en su defecto se acceda a las pretensiones de la demanda; manifiesta su inconformidad con la sentencia en los siguientes términos: El fallo adolece de una incorrecta valoración de las pruebas, pues el Acta 09 de enero 14 de 2007 jamás se realizó en esa fecha, unido a que según se afirma en

el proceso fue registrada el 14 de enero (domingo), lo que condujo a la funcionaria de la Cámara de Comercio de Montería a manifestar una serie de inconsistencias en el tiempo y en relación con los documentos con el objeto de facilitar maniobras engañosas a los asociados. El funcionario de instancia sólo tuvo en cuenta las declaraciones confusas, farragosas y mentirosas de los socios del demandado y de la funcionaria de la Cámara de Comercio y no valoró el acta aportada por el demandado que consignaba a su juicio una falsedad. III.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, el a quo consideró: 1.- En el asunto se solicita la pérdida de investidura del concejal del municipio de Sahagún, Edgar José Pérez Díaz, por haber violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, específicamente las causales 2 y 3. 3 2.- Se cuestiona el proceder del demandado por el hecho de que dentro del año anterior a su elección tenía la calidad de socio de la E.A.T. Profesionales Asociados de Sahagún, sociedad que a través de su representante legal suscribió tres contratos de prestación de servicios educativos con el municipio de Sahagún, con lo cual incurrió en la prohibición contenida en el artículo 55 numeral 2º de la Ley 136 de 1994. 3.- La inhabilidad endilgada exige el cumplimiento de unos requisitos a saber: i) celebrar un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección; iii) celebrarlo en interés propio o de

terceros; y iv) que deba ejecutarse en el mismo municipio. 4.- El Tribunal a quo encontró acreditado: Que mediante acta de 17 de octubre de 2001, inscrita en la Cámara de Comercio de Montería, se constituyó la Empresa “Profesionales Asociados de Sahagún PAS E.A.T.” con inclusión del señor Edgar Daniel Pérez Díaz en calidad de socio desde la fecha de creación. Procede en estos términos el Tribunal a verificar si tenía o no la calidad de socio para la fecha en que se firmaron los contratos entre la sociedad y el municipio de Sahagún: Los contratos se suscribieron el 8 de febrero y el 21 de junio de 2007 y el 25 de marzo de 2008 y tenían como objeto la prestación de servicios educativos a la población vulnerable, además se identificaban con los números 002, 014 y 044. A ellos se les anexó el correspondiente certificado de existencia y representación, en los cuales para las fechas correspondientes a 27 de marzo y 3 de mayo de 2007; el demandado aparece relacionado como socio activo de la E.A.T. Sin embargo, al plenario se allegó una copia del acta No. 9 de 14 de enero de 2007, en la cual la Asamblea de socios de la empresa “Profesionales Asociados de Sahagún PAS E.A.T.” aprobó la propuesta del asociado Edgar Daniel Pérez 4 Díaz de ceder sus aportes a favor de Javier Francisco Oviedo Macea, quien a partir de esa fecha ocuparía el lugar que ostentaba el demandado lo cual consta a folios 111 a 113, circunstancia que demuestra que el señor Pérez Díaz dejó de pertenecer a la citada empresa.

Esta circunstancia fue reiterada por los socios activos de la empresa en sus declaraciones rendidas bajo juramento y obrantes a folios 246 a 250, las cuales no han sido desvirtuadas, ni han sido objeto de reproche, tacha o censura por parte del accionante. El actor manifestó que el 14 de enero de 2007, fecha en la cual se celebró la junta de socios; en la que se hizo efectiva la cesión correspondió a un domingo, día en que la entidad gremial no presta sus servicios al público, lo cual es cierto, de acuerdo con las declaraciones rendidas bajo juramento la inscripción en la Cámara de Comercio se verificó el 21 de enero de 2009, bajo el número de inscripción 00002352, según consta a folios 350 a 352. A pesar de las inconsistencias de la Cámara de Comercio frente a la inscripción del Acta No. 09 de 14 de enero de 2007, en la que sin duda se hizo efectiva la cesión de los aportes que el accionado tenía en la empresa E.A.T. PAS, consideró el Tribunal que el demandado no puede soportar una carga impuesta a la entidad mercantil y a los socios activos de la empresa de la cual dejó de ser socio desde el mismo momento en que le fue aceptada la cesión de sus aportes, momento a partir del cual se deja de pertenecer a la empresa, así como de las decisiones que se tomen en ella; la inscripción del acta para que surta efectos jurídicos frente a terceros correspondía al representante de la E.A.T. y las irregularidades presentadas en el registro debieron ser subsanadas por la Cámara de Comercio, comunicándolas oportunamente y por escrito, y no precipitarse a

expedir certificaciones sin soporte y contradictorias, generando dudas y perjuicios a los asociados pues dada su importancia para efectos contractuales, negociables 5 y de oponibilidad frente a terceros, que pueden comprometer de manera equivocada la responsabilidad de un asociado. Ante la certeza de la existencia del acta de cesión de aportes del señor Edgar Pérez Díaz, con anterioridad a la fecha que le impedía inscribirse para ser elegido, no se configuró la inhabilidad endilgada. IV.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- El problema jurídico. El problema jurídico que debe dilucidarse radica en establecer si se configura la pérdida de investidura del concejal Edgar Daniel Pérez Díaz por el hecho de aparecer registrado en el certificado de la Cámara de Comercio como socio de la empresa E.A.T. PAS (Profesionales Asociados de Sahagún) dentro del año inmediatamente anterior a la elección como concejal del municipio de Sahagún Córdoba, empresa ésta que celebró tres contratos de prestación de servicios educativos con el municipio. 2.- De la configuración de la causal y su prueba. Marco Normativo.- La Ley 617 de 2000 en el artículo 48, dispone: ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

6 El artículo 55 de la Ley 136 de 1994, dispone:

ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales

perderán su investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece como inhabilidades para los concejales las siguientes: ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “(…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]»

(negrilla fuera de texto)”. Esta inhabilidad exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado en interés propio o de terceros, (iii) durante el año anterior a la elección como concejal, y (iv) que el

contrato deba ejecutarse en el mismo municipio. Tales presupuestos deben encontrarse debidamente acreditados para poder establecer la existencia de la causal de inhabilidad generadora de la pérdida de investidura. Se tiene demostrado en el proceso: 7 1.- La calidad de concejal del señor Edgar Daniel Pérez Díaz para el período constitucional 2008-2011 (fls. 27 y 28). 2.- Mediante acta de 17 de octubre de 2001 se constituyó la empresa “Profesionales Asociados de Sahagún -PASE.A.T.” con inclusión del señor Edgar Daniel Pérez Díaz en calidad de socio. 3.- Se acreditó igualmente que la empresa Profesionales Asociados de Sahagún – PASE.A.T. celebró con el municipio contratos el 8 de febrero, 21 de junio de 2007 y 25 de marzo de 2008, cuyo objeto era la prestación de servicios educativos para la población vulnerable (contratos números 002, 014 y 044), a los cuales se anexó el correspondiente certificado de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio, y en los que aparece como socio activo de la E.A.T. el señor Edgar Daniel Pérez Díaz, concejal demandado. Significa lo anterior que la Empresa PAS E.A.T. celebró contratos con el municipio durante el año anterior a la elección de los miembros de la Corporación edilicia. 4.- Sin embargo, en el proceso obra copia del acta 9 de 14 de enero de 2007, en la cual la Asamblea de Socios de la empresa “Profesionales Asociados de Sahagún PAS E.A.T.”, en la cual consta que la empresa aprobó la cesión de sus

aportes a favor del señor José Francisco Oviedo Macea, quien a partir de esa fecha ocuparía el lugar del demandado. 5.- Ante las inconsistencias surgidas entre los certificados expedidos por la Cámara de Comercio y el acta de 14 de enero de 2007 y su registro, el Tribunal dispuso diligencia de inspección judicial, en la cual se pudo establecer que los errores devienen de no haber devuelto por escrito el acta de inscripción para su corrección y debido registro; proceder que no le es imputable al demandado quien como consta en el acta 9 de 14 de enero de 2007, cedió sus aportes a favor de un tercero. 8 6.- La LEY 10 DE 1991, por la cual se regulan las empresas asociativas de trabajo, establece: Artículo 4o. (…) Los Asociados tienen una relación de carácter típicamente comercial con las Empresas Asociativas de Trabajo. Por tanto, los aportes de carácter laboral no se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, sino por las normas del Derecho Comercial. Artículo 8o. La Junta de Asociados tendrá las siguientes funciones: (…) i) Decidir la aceptación y el retiro de los miembros; Artículo 27. Todo lo no previsto en la presente Ley se regirá por las normas del Código de Comercio y demás disposiciones complementarias.

El Código de Comercio prevé: Art. 158.- Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al

tiempo de la reforma. Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. (se destaca). Sea lo primero resaltar que los Estatutos de la Empresa Asociativa de Trabajo de la empresa Profesionales Asociados de Sahagún -PAS E.A.T.-, señalan que es un derecho de los socios retirarse voluntariamente de la empresa (art. 11 numeral 6º) y que es función de la Junta Directiva según el literal A, numeral 11, resolver sobre el retiro voluntario de los socios. Ahora bien, teniendo en cuenta que al proceso se allegó copia del Acta No. 9 de 14 de enero de 2007, en la cual la Asamblea de Asociados de la Empresa “Profesionales Asociados de Sahagún PAS E.A.T.” aprobó la propuesta del asociado Edgar Daniel Pérez Díaz de ceder sus aportes a favor de José Francisco Oviedo Macea, es dable inferir que nos encontramos frente al supuesto de que trata el artículo 158 del Código de Comercio, según el cual las reformas efectuadas producen efectos “entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”. 9 Los Estatutos prevén, en el artículo 18, que las decisiones de la Asamblea, como órgano máximo de administración de la empresa PAS E.A.T., son obligatorias para todos los asociados siempre que se hayan adoptado acorde con las normas legales, reglamentarias o estatutarias. Así las cosas, si bien el cuestionamiento que se hace a la sentencia de instancia

se refiere a las presuntas irregularidades respecto de los certificados de existencia y representación expedidos por la Cámara de Comercio, cuyos efectos son oponibles a terceros, tales críticas resultan irrelevantes puesto que de conformidad con la reglamentación que rige la materia en tratándose de las decisiones adoptadas por los socios ellas producen efectos desde el mismo momento en que se pactan o acuerdan entre los socios. En el presente caso, según consta en el acta 9 de 14 de enero de 2007, allegada en copia auténtica al proceso, folios 111 a 113, la Asamblea aceptó la cesión de los aportes y el consecuente retiro voluntario del señor Edgar Daniel Pérez Díaz, luego es esa fecha la que debe ser tenida en cuenta para efectos de la inhabilidad endilgada. Si se tiene presente que el señor Edgar Daniel Pérez Díaz se desvinculó de la Empresa PAS E.A.T. a partir del 14 de enero de 2007 y que ésta celebró los contratos de prestación de servicios educativos con el municipio de Sahagún el 8 de febrero, 21 de junio de 2007 y 25 de marzo de 2008, significa ello que el concejal demandado no celebró contrato alguno a través de interpuesta persona durante el período inhabilitante, pues para el 8 de febrero de 2007 ya el señor Pérez Díaz se encontraba desvinculado de la Empresa PAS E.A.T. que celebró los contratos a través de su representante legal con el municipio. La inscripción del documento de reforma efectuado tan solo hasta el 21 de enero de 2009, bajo el número 0002352 del Libro XIV a nombre de Profesionales

10 Asociados de Sahagún PAS E.A.T. – Reforma de capital por cesión, sólo implica que los efectos frente a terceros se producen a partir de ésta fecha, pero frente a los socios desde el momento en que se aprobó la cesión de aportes en Asamblea, esto es, el 14 de enero de 2007. No hay duda que la reunión en la cual el señor Edgar Daniel Pérez Díaz en la cual cedió sus aportes al señor Francisco Oviedo Macea en la Empresa Asociativa de Trabajo “Profesionales Asociados de Sahagún” -PAS E.A.T.-, se verificó el 14 de enero de 2007. Sobre los cuestionamientos hechos por el apelante podemos afirmar: 1.- Si bien es cierto existen numerosas irregularidades en el proceso de registro del acta de la reunión de la Asamblea de la empresa, no hay duda que la reunión se surtió el 14 de enero de 2007. Los equívocos frente al registro entonces son irrelevantes. 2.- La prueba reina que, a juicio del actor, demuestra que el concejal Edgar Pérez Díaz no renunció el 14 de enero de 2007 es que en el acta número 9 de enero 14 de 2007, aparece presentada en la Cámara de Comercio de Montería a pesar de que era imposible materialmente efectuar la radicación y registro en el calendario corresponde a un domingo. De ello deduce que las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento son también falsas por cuanto los señores María Isabel Verona Zabala, Wadit José Reino Díaz y Germán Argumedo Contreras, indicaron que la cesión se hizo mediante un acta de socios el 14 de enero de 2007 y todos

se trasladaron a la ciudad de Montería a la Cámara de Comercio el mismo 14 de enero de 2007. Contrario a lo afirmado por el apelante todo resulta coincidente con el documento que se allegó al proceso como Acta 9 de 14 de enero de 2007, en la cual aparece registrada la cesión de aportes del concejal demandado y el registro de 11 presentación en la Cámara de Comercio de Montería, que posteriormente fue devuelta a la empresa por no cumplir con los requisitos para su inscripción en el registro, la cual finalmente se verificó el 21 de enero de 2009, bajo el número 00002352 del libro XIV a nombre de Profesionales Asociados de Sahagún PASE – Reforma de capital por cesión. Ello no es óbice para que la Corporación ordene compulsar copias para investigar si existió irregularidad alguna por parte de los funcionarios de la Cámara de Comercio de Montería, pero que no afectan la voluntad de la empresa en aceptar la desvinculación como socio del señor Pérez Díaz, materializada en la reunión verificada el 14 de enero de 2007. Afirma el apelante que el Acta número 10 de fecha 2 de enero de 2009, aparece registrada en la Cámara de Comercio el 21 de enero de 2009, como consta en los certificados de existencia y representación con número de inscripción 0002354 y que se acreditó que del Acta 8 se pasa al Acta 10 y no aparece el Acta de Reforma No. 09, sin embargo, el propio apelante afirma que a folio 351 obra certificado de existencia y representación de fecha 2009/05/01, con el cual se

acredita que tanto el Acta 09 como el Acta 010 fueron registradas el 2009/01/21. Estas afirmaciones son ciertas, pero por sí mismas no dan lugar a establecer la existencia de una falsedad, pues obra dentro del plenario declaración juramentada según la cual el acta 09 de 14 de enero de 2007 fue devuelta por no reunir con las exigencias para su registro, circunstancia que también deberá acreditarse dentro de la investigación a que haya lugar pero que tampoco desvirtúa el acta de socios de 14 de enero de 2007. En estos términos, no asiste razón al apelante de que el fallo adolezca de una correcta valoración de las pruebas, pues además en ningún momento el Acta 09 de 14 de enero de 2007 fue tachada de falsa por el actor en desarrollo del proceso, en todo el desarrollo del mismo se limitó a cuestionar las irregularidades 12 en el registro, no así el acta de socios que es la que genera efectos frente a los asociados y que demuestra que el señor Edgar Daniel Pérez Díaz no era socio de la empresa asociativa de trabajo “Profesionales Asociados de Sahagún” -PAS E.A.Tpara las fechas en las cuales la empresa suscribió contratos de prestación de servicios educativos con el municipio de Sahagún, razón por la cual no se encontraba incurso en la inhabilidad endilgada y por lo tanto no hay lugar a la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades. En caso similar el Consejo de Estado señaló: En esas circunstancias, no hay lugar a hacer consideración alguna sobre las implicaciones de la celebración del referido contrato sobre el demandado por su

condición de socio de la Cooperativa, pues para esa fecha, 20 de febrero de 2007, ya no tenía esa condición, así apareciera como tal en el certificado de constitución y gerencia de la Cooperativa, pues la inscripción de la correspondiente novedad era de cargo de la misma cooperativa y no del demandado, y vistas las pruebas reseñadas, es claro que ese certificado no corresponde a la realidad de su situación con relación a la misma. Por lo demás, no hay prueba en el plenario de que hubiera utilizado su condición de concejal del Municipio para facilitar o favorecer a la Cooperativa en la adjudicación del contrato, ni que de alguna manera hubiera hecho gestión para dicha adjudicación y suscripción del contrato, y las irregularidades que se hubieran dado respecto de ese contrato son de la competencia de las autoridades penales y de control, a las cuales el actor puede hacérselas saber conforme los procedimientos de ley.1 Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público estima, que los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad y en consecuencia solicita muy respetuosamente a esa Corporación, se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado RASV/CVB.- 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 70001-23-31-000-2008-00079-01(PI)