PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No incurrió en la causal por violación al régimen de

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., abril 20 de 2010 Alegato No. 40

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta

Referencia: Expediente:760012331000200900764 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de

Investidura del Concejal Orlando Urbano Rivera, Municipio Restrepo Valle.

Actor: Carlos Humberto Cardona Hincapié Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor Orlando Urbano Rivera en su calidad de demandado en la acción de la referencia, por medio de apoderada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 26 de octubre de 2009, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a la solicitud de pérdida de investidura de concejal del municipio de Restrepo (Valle del Cauca), Orlando Urbano Rivera. 2 a.- Fundamentos de la apelación. Estima el apelante que el Tribunal no profundizó sobre la credencial del demandado, pues a la fecha la Registraduría no ha acreditado la calidad de concejal pues no ha otorgado la credencial que lo acredita como concejal del municipio de Restrepo, Valle. Resulta indispensable acreditar la calidad de concejal para que proceda la acción de desinvestidura, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 144 de 1994, en concordancia con el artículo

55 de la Ley 136 de 1994. En estos términos, debió acompañarse con la presentación de la demanda por el actor la documentación pertinente y en original, que lo acredite como concejal del municipio de Restrepo, Valle. Una cosa es la posesión y otra la acreditación como concejal y es la credencial expedida por la Registraduría la que realmente otorga la investidura que pretende demandar el actor, razón por la cual solicita se revoque la sentencia objeto del recurso de apelación. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 26 de octubre de 2009, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Precisa la parte actora que el señor Orlando Urbano Rivera, violó el régimen de inhabilidades para ser concejal, debido a que no podía ser inscrito como candidato ni posesionarse como tal en el municipio de Restrepo, Valle, por el hecho de haber celebrado durante el año inmediatamente anterior a su elección sendos contratos de prestación de servicios con la Administración Municipal de dicha localidad. 3 2.- Dentro del expediente se tiene acreditado que el señor Orlando Urbano Rivera obtuvo la segunda votación por el partido Polo Democrático Alternativo, en las elecciones efectuadas en el mes de octubre de 2007, para corporaciones públicas. 3.- La señora María Fernanda Valencia resultó elegida como concejal del municipio de Restrepo Valle del Cauca para el período Constitucional 2008-2011, por el partido Polo Democrático Alternativo. 4.- Mediante Resolución No. 012 de 30 de julio de 2009, el señor Orlando Urbano

Rivera, fue nombrado concejal del municipio de Rivera en reemplazo de la señora María Fernanda Valencia, por pérdida de la investidura de ésta, declarada por el Consejo de Estado. El 30 de julio de 2009 el demandado tomó posesión del cargo según consta en acta No. 038 vista a folios 12-16 del cuaderno de pruebas. 5.- El demandado suscribió contrato de obra pública con el municipio de Restrepo, Valle el 15 de enero de 2007, No. 003/2007, cuyo objeto era “contratar la mano de obra para realizar el mantenimiento del alcantarillado del municipio de Restrepo, Valle”, acordándose un plazo de ejecución de 45 días. 6.- El citado contrato se allegó al proceso a través de prueba trasladada del proceso 2008 00119 que se tramita en el juzgado 1º del Circuito Administrativo de BugaValle, promovido por el aquí demandado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Restrepo Valle, en la cual solicita a título de restablecimiento del derecho se declare que entre las partes existió un contrato laboral entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, lapso dentro del cual se suscribieron distintos contratos de prestación de servicios, así como el pago de todos los emolumentos que se generen en virtud de la anterior declaración. 4 7.- Con fundamento en lo anterior el Tribunal concluye de manera contundente que el demandado violó el régimen de inhabilidades establecido para los concejales, que continúa vigente según la jurisprudencia del Consejo de Estado.

8.- Efectivamente el legislador previó dentro del régimen de inhabilidades lo concerniente a la celebración de contratos con la administración pública como causal de inhabilidad en los artículos 43 y 95 de la Ley 136 de 1994, modificados por los artículos 40 y 37 de la Ley 617 de 2007, respectivamente. 9.- A través de esta normatividad el legislador pretendió evitar el otorgamiento de ventajas y prerrogativas a los candidatos que dentro de un lapso de tiempo determinado hubiese intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, con miras a garantizar la transparencia en las elecciones y garantizar la igualdad de acceso a los cargos de elección popular. Si el legislador consideró que la celebración de contratos por el candidato dentro del año anterior a la elección, que deban ejecutarse y cumplirse en el respectivo municipio, afecta los principios y valores que busca proteger, no procede hacer excepciones a los presupuestos normativos. De conformidad con el acervo probatorio considera el Tribunal que en el caso concreto se encuentran acreditados los supuestos de la norma, esto es, que el señor Orlando Urbano Rivera se desempeña como concejal del municipio de Restrepo desde el 30 de julio de 2009 y suscribió el contrato de obra el 15 de enero de 2007, dentro del año anterior a la elección para el período constitucional 2008-2011, por valor de $1.292.000, con el objeto de realizar el mantenimiento de la red de alcantarillado del municipio de Restrepo, circunstancia que lo inhabilitaba para inscribirse como candidato y para posesionarse posteriormente como concejal del municipio de Restrepo; por lo que el concejal demandado se

encuentra incurso en la causal de inhabilidad alegada, lo que a su vez da lugar a la pérdida de investidura. 5 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque la sentencia apelada, porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no analizó lo concerniente a la calidad de concejal, particularmente lo relacionado con la credencial del demandado, razón por la cual el concejal demandado no incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades al haber suscrito contrato de obra pública No. 003/2007 con el municipio de Restrepo, Valle, dentro del año anterior a la elección. La controversia se circunscribe a establecer si el llamado a ocupar una curul en el Concejo Municipal por vacancia definitiva, está sujeto al régimen de inhabilidades y a partir de qué momento se cuenta el período inhabilitante, pues estima el apelante que el Tribunal no estableció si en verdad el concejal ostentaba tal calidad. La causal invocada Se invoca la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994: LEY 136 DE 1994 Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: [...]

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

Para resolver el interrogante planteado es preciso establecer si la conducta imputada constituye una inhabilidad para los concejales y, en consecuencia, si su violación constituye causal de pérdida de investidura. Sea lo primero anotar que

6 la Ley 617 de 2000, consagró en el artículo 40, el régimen de inhabilidades para los concejales, así: ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

La Corte Constitucional sobre la aplicación del régimen de inhabilidades a los llamados a ocupar una curul por vacancia del cargo, ha señalado: No hay duda que los Congresistas, denomínense elegidos o llamados, están

sujetos “al mismo” régimen de inhabilidades y de incompatibilidades, de ahí que tanto el artículo 179 Constitucional, que consagra las inhabilidades, como el artículo 180 ibídem, que trata de las incompatibilidades de quienes ejercen actividad congresal, no se refieran explícitamente a los Congresistas elegidos sino que llanamente los identifique como “congresistas”, lo cual adquiere un significado especial en la materia estudiada en la medida que allí se deben comprender tanto los que fueron ungidos por el voto de las mayorías como los que arribaron al Congreso de la República por la falta temporal o absoluta de alguno de los Congresistas titulares. (…)La rectificación jurisprudencial se adoptó en pronunciamiento que conserva su vigencia y que en algunos de sus partes (sic) expresa: (…)No existe la menor duda, pues así lo tiene decantado la hermenéutica de la Sala Plena del Consejo de Estado, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Congresistas opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto 7 para los elegidos como para los llamados, de suerte que si bien se aplica para los últimos “a partir de su posesión”, momento efectivo en el que se asumen las funciones de Congresista, ello no altera en nada los términos con que fueron concebidas algunas de las causales de inhabilidad, las que se aplican tal y como están redactadas para llevar a cabo un control efectivo a la ética del Congresista, cuyo mancillamiento no puede producirse, en el contexto de las inhabilidades, sino antes o durante la jornada electoral, no después.» Este criterio jurisprudencial fue reiterado en sentencias de 18 de noviembre de

2008 (C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo) y 6 de octubre de 2009 (C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). En esta última, se acotó: “Respecto de los extremos en el tiempo para la efectividad de las causales de inhabilidad, a propósito de los llamados a ocupar las curules de congresistas que quedan vacantes, se ha dejado sentado de manera uniforme y constante la posición jurisprudencial que en el fallo atrás reseñado, proferido en proceso de pérdida de investidura adelantado también contra el Senador ahora inculpado, consistente en que las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, lo cual se reiteró así en dicho fallo: “Para determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de inhabilidad de los Congresistas llamados si bien la antigua jurisprudencia que el demandante invoca establecía que el término regía a partir de la fecha de la posesión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desde el 15 de mayo de 2001 reconsideró -en forma reiteradael debido entendimiento del inciso 2° del artículo 181 y concluyó que las inhabilidades consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 179 de la Carta Política se aplican, tanto para los congresistas elegidos como para los llamados, en función de las elecciones y no de su posesión”. Según lo expuesto, la Sala reitera que conforme a su jurisprudencia, las causales

de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la Constitución Política, son aplicables a los Congresistas llamados desde el momento de las elecciones y no desde la fecha de posesión.”1 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, procede analizar el cuestionamiento hecho por el apelante en cuanto que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta para adelantar acción si se contaba con el requisito de acreditar la calidad de concejal según lo prevé la Ley 144 de 1994: ARTÍCULO 4o. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009), Radicación numero: 11001-03-15000-2008-01181-00(PI), Actor: Fabian Andres Gutiérrez Pérez. 8 b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar. ARTÍCULO 7o. Recibida la solicitud en la Secretaría, será repartida por el Presidente del Consejo de Estado el día hábil siguiente al de su recibo, y designará el Magistrado ponente, quien procederá a admitirla o no, según el caso, dentro de

los dos (2) días hábiles siguientes a su reparto. En el mismo término notificará al Congresista de la decisión respectiva. El Magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos. El incumplimiento de la orden dará lugar a las sanciones legales pertinentes. Mediante proveído de 10 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de pérdida de investidura por considerar que “la demanda reúne las exigencias de ley (…), se procederá a su admisión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 144 de 1994,(…)”. Revisada la actuación, la exigencia de la norma es señalar en la solicitud; “b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional (…)”. Al proceso se allegó la siguiente documentación: 1.- Requerimiento hecho al Registrador Municipal por el Presidente del Concejo Municipal de Restrepo, Valle, en el sentido de que se informe el nombre de la persona que ocupó el segundo renglón en la lista para el Concejo Municipal de Restrepo, de la contienda electoral verificada el 28 de octubre de 2007 inscrita por el movimiento político Polo Democrático Alternativo, con el fin de llenar la vacante definitiva dejada por la señora María Fernanda Valencia, en cumplimiento de un fallo judicial y acatar lo previsto en el artículo 63 de la Ley 136 de 1994 y al Acto Legislativo 01 de 2003.

9 En respuesta a este requerimiento, el Registrador Municipal de Restrepo Valle remitió copia del formulario E-26 CO (acta de escrutinio de los votos para concejo elecciones octubre de 2007), en el cual consta que el segundo renglón de la lista del partido Polo Democrático Alternativo es el señor Orlando Urbano Rivera, con noventa y siete (97) votos. El acto de elección de Orlando Urbano Rivera como Concejal de Restrepo, período constitucional 2008-2011, se probó con copia auténtica del Acta de Escrutinio de los Votos para el Concejo Municipal de Restrepo, según la cual el segundo renglón de la lista del Polo Alternativo Democrático es el señor Orlando Urbano Rivera y quien por lo tanto es el llamado a ocupar la vacante definitiva en el Concejo Municipal. El acta de escrutinios tiene efectos declarativos, así lo ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado: “Con fundamento en lo anterior se puede inferir que el acto administrativo que profiere la autoridad electoral, en virtud del mandato contenido por el numeral 7 del artículo 265 de la Constitución, como su denominación lo indica, tiene efectos puramente declarativos, porque se limita a reconocer la expresión de la voluntad política del electorado, manifestada a través del sufragio, proclamando la elección del candidato o los candidatos escogidos por la ciudadanía, al culminar el proceso electoral desarrollado conforme a lo previsto por el ordenamiento jurídico, de manera que la concepción del actor no se compadece con la naturaleza y el efecto jurídico de dicho acto administrativo, en cuanto sostiene que la elección se produce

en el momento en que el órgano electoral efectúa la declaración en tal sentido. Tal interpretación equivale a afirmar que el acto que declara la elección tiene efectos constitutivos, esto es, efectos creadores de la situación jurídica del candidato electo que, dicho en otros términos, se traduce en aseverar que el órgano electoral es quien elige a los gobernantes y a los representantes de la colectividad ante las Corporaciones Públicas de designación popular, dejando de lado la noción del régimen político democrático que denota la organización del Estado Social de Derecho, en los términos del artículo 1º de la Constitución, donde el sujeto titular del poder político es el pueblo, principio dogmático que orienta la hermenéutica de las cláusulas constitucionales atinentes al poder político. A más de lo anterior, si el sentido de la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, fuera el sugerido por el actor, existiría completa incertidumbre para el aspirante respecto de la fecha en la cual debe abandonar la 10 actividad que, a la postre, podría impedirle ser elegido Congresista o generarle una potencial inhabilidad para posesionarse en el cargo, en el caso de los “llamados” porque, de una parte, resultaría imposible para el candidato conocer con certeza la fecha en la cual el organismo electoral expedirá el acto administrativo que declarará la elección y, de otra parte, porque no se podría dejar en manos del organismo electoral la determinación del interregno temporal que comprende inhabilidad. Al haberse acreditado la declaratoria de elección del señor Orlando Urbano

Rivera, a través del acta de escrutinios, observa esta Procuraduría Delegada que no le asiste razón al apelante en su argumento de impugnación, pues se acreditó dentro del proceso, con el acta de escrutinios autenticada, la votación obtenida por el demandado en el proceso electoral; quien por haber ocupado el segundo renglón en la lista del Polo Democrático Alternativo fue llamado a ocupar la vacante. En estos términos, y de conformidad con el Acta No. 038 de 30 de julio de 2009, con la cual se acreditó la posesión del concejal demandado, no hay duda que se cumplió con el requisito de ley. Cabe advertir, además, que si el demandado consideró que no se había acreditado la calidad de concejal para admitir la demanda de pérdida de investidura, debió advertirlo en la oportunidad procesal correspondiente cual era al momento de haber sido admitida la demanda, decisión contra la cual procede el recurso de ley, lo cual omitió. Así las cosas, al no existir motivo distinto de inconformidad con la sentencia impugnada y al no prosperar el argumento de la apelación, habrá lugar a confirmar la decisión objeto de la impugnación, por haberse acreditado la causal endilgada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-