PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No se demostró la causal de violación al régimen de

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 28 de julio de 2010. Alegato No. 071/10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente:

080012331000201000025 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Actor Juan Carlos Romero Meriño

Demandado: Concejal Marlon Martínez Forero Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El actor por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la solicitud de pérdida de investidura del señor Marlon Martínez Forero, concejal de Ponedera Atlántico. 2 a.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 18 de marzo de 2010, negó la solicitud de pérdida de investidura con fundamento en las siguientes consideraciones: “Las normas objeto del presente análisis, corresponden a los artículos 43 numeral 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo contenido preceptúa: “Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de

negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (…)”. La referida inhabilidad se predica para ser inscrito como candidato o ser elegido como concejal municipal o distrital, cuando dentro del año anterior a la elección intervenga en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, en la celebración de uno o varios contratos. Para el aspecto temporal, debe tenerse en cuenta la data en que se celebró y perfeccionó el contrato, pues tal normativa excluyó las restantes etapas de la contratación, esto es, la ejecución o su cumplimiento. Ahora, en autos está acreditado que el demandado no celebró directamente la orden de trabajo de fecha 9 de abril de 2007, cuyo objeto fue la adecuación del salón de computación en el Centro Educativo de las Flores I.E.B. No. 7 del municipio de Ponedere (Atlántico), pues los cocontratantes fueron los señores Candelaria Hernández Herrera, en su condición de Alcaldesa y Marcos Orozco Bolaño (folio 80). Solamente se probó que, antes de ser inscrito y elegido concejal el hoy demandado, cobró en el Banco de Bogotá de la ciudad de Barranquilla, previo endoso, uno de los dos (2) cheques girados a favor del contratista, señor Marcos Orozco Bolaño, por valor de $1.140.092.00 (folios 88 y 88 vuelto). Al respecto, el mencionado contratista, en declaración jurada, manifestó que

autorizó verbalmente a la tesorera para que le entregara el mencionado título valor al señor Marlon Martínez Forero, dada la amistad que los une desde niño pues viven en el mismo barrio en el corregimiento de Puerto Giraldo y porque tuvo que ausentarse del municipio de Ponedera, a raíz de su otra actividad de percusionista 3 Dicho ponente enfatizó que en su escogencia como contratista, por una sola vez, no tuvo ingerencia alguna el demandado y para esa época ni siquiera tenía idea que Marlon Martínez iba a ser candidato e incluso él, su familia no votaron por él, manifestando que recibió el monto total de cheque cobrado por el demandado, acerto que no deviene infirmado por otras pruebas legalmente recaudadas. De lo precedente, se tiene que lo relativo al cobro del mencionado cheque, previo endoso de su beneficiario, per se, no permite arribar a la conclusión de que la orden de trabajo aludida fuera gestionada por el demandado a través de interpuesta persona, máxime que como lo señaló la señora Procuradora Judicial No. 15 las causales de inhabilidad e incompatibilidad son taxativas y de interpretación restrictiva. Finalmente, en el libelo de demanda se hizo alusión a otros contratos celebrados por el municipio de Ponedera con el señor Abid Guette Charris entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007, ante lo cual se solicitó certificación de los mismos, pero la Jefe de Jurídica de esa entidad territorial hizo constar que revisados los archivos que reposan en esa dependencia no se encontró documentación alguna en ese sentido. Las razones jurídico-probatorias que anteceden, sirven de fundamento para

despachar desfavorablemente las súplicas del introductorio”. b.- Fundamentos del Recurso.- El recurrente manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia en los siguientes términos: “Dentro del acervo probatorio que sirvió de base para que la Honorable Corporación emitiera su fallo, encontramos a folio 83 y 84 una declaración de MARCOS OROZCO quien aparece como el contratista, en la que detalla en forma minuciosa todos y cada uno de los actuares del demandado en torno al contrato que nos ocupa, así mismo la ingerencia que tuvo para su adjudicación, y es más la participación económica, tanto así que el único cheque que vio el contratista Orozco fue el inicial y señala que los del saldo no sabe nada, que sólo después se vino a enterar que el señor Marlon Martínez había cobrado, y de ese dinero no recibió ni un peso. El señor Orozco en su declaración ante el despacho miente y cvambia en forma radical lo expresado en la declaración o entrevista formal de carácter penal rendida ante la jefe de oficina jurídica de la alcaldía. Ante la alcaldía, pero aunque esta prueba, le llegó al despacho en forma oportuna, es veraz y goza de plena legalidad, no se tuvo en cuenta al momento de valorar el acervo probatorio. El despacho con base en la declaración del señor Orozco profiere la sentencia, en la cual no se observa que el demandado hay participado o intervenido, pero a las luces 4 de esta prueba que fue aportada por la alcaldía, está más que demostrada su intervención, y participación directa dentro de la contratación y su posterior

ejecución, el solo hecho de que el contratista no halla visto siquiera el cheque final, y así mismo señalara en la parte final de la declaración que: “Solo quiero dejar claro que la firma no es la mía ni el número de la cédula tampoco es el mío, y quiero que se investigue quien fue la persona que cobró el dinero y porque, ya que se rumora que presuntamente fue el señor concejal Marlon Martínez, quien cobró esa suma que aparece ahí”. Que se enteró después que el cheque lo cobró el señor Martínez y no sabe como. Esta es la prueba de que quien manejó estos recursos fue el hoy demandado, y quien fallo a la verdad ante el tribunal fue el señor Marcos Orozco conducta que debe investigarse de fondo compulsando copia a la autoridad competente”. Dentro de este contexto lo que cuestiona el apelante es que no se tuvo en cuenta la declaración del señor Marcos Fidel Orozco Bolaño, que obra en el proceso y demuestra la participación en el contrato del señor Marlon Martínez Forero. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado, porque el Tribunal Administrativo del Atlántico no analizó la prueba obrante a folios 84 y 85 del expediente que corresponde a la “Entrevista formal de carácter penal” rendida por el señor Marcos Orozco Bolaño, que a juicio del apelante demuestra la participación del concejal demandado en el contrato celebrado dentro del período inhabilitante entre el municipio de Ponedera (Atlántico), a través de su alcaldesa Candelaria Hernández Herrera y Marcos Orozco Bolaño (fl. 80).

El problema jurídico radica en establecer si el concejal Marlon Martínez Forero incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, por haber intervenido en la gestión de la orden de trabajo celebrada el 9 de abril de 2007, en la medida en que endosó uno de los dos cheques girados a favor del contratista Marcos Orozco Bolaño, por valor de $1.140.092. I.- La norma que sirve de fundamento a la causal alegada: 5 Artículo 40 numeral 3º de la Ley 617 de 2000: ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

II.- Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza y características de la acción de pérdida de investidura: El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el régimen de

incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de intereses tiene como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de violación a este régimen son de distinta índole, algunos son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otros sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas causales son temporales mientras que otras son permanentes. Estas causales constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.1 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-15-000-2006-01754-01(PI), Actor: GERLY AREVALO

6 También la Sección Primera del Consejo de Estado, ha precisado lo siguiente: Para la Sala es la fecha de celebración del contrato dentro del año anterior a la fecha de su elección el elemento rector de la norma que establece la prohibición

estudiada. Lo anterior se sustenta en los siguientes planteamientos: Al utilizar la expresión “celebración”, como bien lo entendió el a quo en la sentencia impugnada, la ejecución no es el elemento esencial para establecer el punto de partida del tiempo de inhabilidad. La celebración del contrato, dentro del año anterior a la elección, es el elemento básico de la conducta sancionable, mientras que la ejecución del mismo fija el alcance de la norma condicionando a que ese contrato celebrado se cumpla o ejecute en el respectivo municipio o distrito. En consecuencia, la norma en su conjunto es clara y el trabajo de hermenéutica jurídica no puede dar pie a una interpretación de tipo extensivo, sino del todo restrictiva. La aplicación de los principios básicos de interpretación jurídica lo vislumbra claramente. El artículo 27 del Código Civil dispone: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…” El artículo 28 del mismo dispone: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se le dará en éstas su significado legal. El artículo 30 del mismo cuerpo normativo, refiriéndose a la interpretación sistemática dispone: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía…” y por último, el artículo 31, en relación con la interpretación extensiva, dispone: “Lo favorable u odioso de una disposición no se

tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.” De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala, en el caso particular, la interpretación restrictiva de la norma estudiada es la única vía que salvaguarda los principios de interpretación jurídica que gobiernan nuestro sistema jurídico.2 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial procede analizar el punto de inconformidad con la sentencia: Se allegaron al proceso los siguientes elementos de prueba: 1.- A folio 30 la certificación según la cual el señor Marlon Martínez Forero fue elegido concejal para el período comprendido entre el 2008 y el 2011, el 28 de octubre de 2007, por el partido liberal, en el municipio de Ponedera. HERNANDEZ, Demandado: WILSON NICOLAS MATEUS. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Dra. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-15-000-2004-00317-01(PI). 7 2.- Orden de trabajo, en fotocopia simple, de abril 9 de 2007 suscrita entre Candelaria Hernández Herrera en calidad de alcaldesa municipal de Ponedera (Atlántico) y Marcos Fidel Orozco Bolaño, cuyo objeto era la “Adecuación de salón de computación en el Centro Educativo de las Flores I.E.B. No. 7 del municipio

Ponedera – Atlántico”, con una duración de diez (10) días a partir de la firma del contrato, por un valor de $2.438.700.00. 3.- Copia simple de los comprobantes de egreso de bancos No. 304 de fecha 12 de abril de 2007, por valor de $1.042.092, amparado con el cheque No. 5184754 girado a nombre del señor Marcos Fidel Orozco Bolaños y comprobante de egreso de bancos No. 402 fecha mayo 15 de 2007, por valor de $1.140.092, amparado con el cheque No. 5184762 girado a nombre de Marcos Orozco Bolaños, cheques que fueron debitados de la cuenta corriente No. 29300580-7, correspondiente a la Alcaldía Municipal de Ponedera. (fls. 32 y 33) 4.- Declaración rendida por el señor Marcos Fidel Orozco Bolaño, (fl. 68), en la cual se afirma bajo la gravedad del juramento: “Cuando eso la señora Candelaria que (era) la alcaldesa, yo fui muy amigo de ella, siempre le trabajamos en política. Como siempre le he colaborado en asuntos de política, me dijo que si yo quería tomar un contrato ella me iba a dar el beneficio a mí, como conozco de lo que es la ebanistería. Yo le dije que sí, que yo lo aceptaba. El contrato fue relacionado entonces por dos millones, el pico no me recuerdo ahora, porque eso hace ya rato. Para gestionar la obra ella me dio un 50% para comprar materiales; el otro restante cuando terminara la obra. El primer cheque fue firmado por mí, ese fue el 50%. Al finalizar la obra yo fui un día antes donde la

tesorera, pero resulta que ella me dijo, en la confianza que teníamos, que no lo tenía para ese día. Pero como yo aparte de ser ebanista soy músico, yo me la mantengo viajando. En ese momento, como tenía que viajar, yo le pedí el favor a Marlon Martínez que se encontraba por allí para que el me rescatara el cheque y lo firmara. El me entregó mi efectivo, yo le pagué a cada quien y lo demás lo desconozco, hasta ahora que me notificaron. (…) PREGUNTADO: Diga el declarante si firmó los comprobantes de egreso 402 y 304 y si la firma estampada en ellos corresponde a usted y los cuales solicito al despacho que los ponga de presente al declarante para su respectivo reconocimiento de firma. Se deja constancia que se coloca de presente al declarante los folios 28 y 29 en fotocopia inauténtica, al parecer, en papel de fax, contentivos de los referidos egresos. CONTESTO: Con respecto al egreso 402 obrante a folio 28 el declarante afirma que esa no es su firma y respecto 8 al egreso No. 304 obrante a folio 29 dice que esa es su firma igual a la que está en la cédula, cuyo documento de identidad pone de presente. (…) “Sólo ha realizado un contrato con la alcaldesa Candelaria Hernández. Creo que fue en el 2007. Por los asuntos políticos si uno dice que si le dan un trabajo o un empleo voto por ti. Y lo otro es que como ella es amigo de uno y viendo el esfuerzo político me dio ese trabajito. El objeto era reconstruir una aula del colegio de un barrio en Puerto

Giraldo. (…) PREGUNTADO: Diga el declarante si la alcaldesa de Ponedera, la señora Candelaria Hernández le dio la orden de trabajo, la cual se encuentra relacionada en expediente a nombre suyo o a nombre de un tercero para que usted lo representara. CONTESTO: Ella lo dio a nombre de Marcos Orozco que es mi persona. PREGUNTADO: Diga el declarante en el segundo egreso aparece una firma que no es de usted y anteriormente había dicho que usted autorizó a Marlon Martínez para que retirara dicho cheque. Es cierto o no. CONTESTO: Sí es cierto.

PREGUNTADO: En el segundo pago de la orden de trabajo el señor Marlon le entregó a usted la totalidad del dinero del cheque o le pidió dinero en caso dado.

CONTESTO: El me entregó el cheque, el dato total del cheque me lo entregó el señor Marlon Martínez. (…) PREGUNTADO: Diga el declarante que relación o vínculo lo unía con el señor Marlon Martínez Forero antes, en, durante y después de la orden de trabajo a la cual se ha hecho mención en esta diligencia.

CONTESTO: Siempre hemos sido amigos desde niños, vivimos en el mismo barrio, es igual la confianza con él y sus padres. Como yo soy músico siempre estamos relacionándonos en las parrandas. PREGUNTADO: Explique el declarante en virtud de qué una vez regresó a su municipio, después del viaje que mencionó en respuesta anterior, también tuvo que endosar el cheque por el 50% de la orden de trabajo al señor Marlon Martínez Forero para que él posteriormente le entregara el valor de ese cheque en efectivo CONTESTO: porque lo que pasa es que cuando yo

vengo de viajar yo llego donde él y le pregunto y le dije que por qué no me hacía el favor ya que iba para Barranquilla de cambiarme el cheque, sin ningún interés porque yo tenía otros compromisos (…)”.(fl. 70). 5.- A folio 83 obra “Entrevista formal de carácter penal”, suscrita el 19 de agosto de 2009 en la cual se deja constancia que el señor Marcos Fidel Orozco Bolaño compareció a la Oficina Jurídica del municipio de Ponedera, previa solicitud de la Alcaldía Municipal, relacionada con la orden de trabajo de 9 de abril de 2007, dentro de la cual se pueden destacar las siguientes afirmaciones: “PREGUNTADO: Cómo consiguió que le adjudicaran el contrato. CONTESTO: Yo era una persona allegada al señor MARLON MARTINEZ FORERO, el me busca a mí para que haga el trabajo. PREGUNTADO: Contó usted con la ayuda de alguien para conseguir ese contrato CONTESTO: Sólo con la ayuda de Marlon Martínez, ya que el señor Joaquín Romero era primo de él y siempre lo buscaba para darle contratos. PREGUNTADO: Recibió usted la totalidad la suma pactada en el contrato CONTESTO: Recibí el 50% de la obra pero el otro 50% faltante no lo recibí yo PREGUNTADO: Quien recibió la suma del 50% restante del que usted habla CONTESTO: Ahora que vengo a averiguar a la alcaldía me vengo a enterar de que ya cobraron esa plata y por los rumores que hay en el pueblo presuntamente fue el señor Marlon Martínez, quien cobró el 50% restante, porque escuché rumores sobre 9

el caso y lo pude constatar mirando los egresos donde aparece una firma que no es la mía. (…) CONTESTO: El servía como intermediario con la Alcaldesa y como el primo estaba aquí quien era el Secretario de Planeación el señor Joaquín Romero, para que le quedara algo a él. (…) PREGUNTADO: Sabía usted si la alcaldesa Candelaria Hernández, tenía conocimiento de que el concejal Marlon Martínez se beneficiaría con la adjudicación de la orden de trabajo de fecha abril 9 de 2007.

CONTESTO: Si eso era para agradecer por un favor que él le había hecho en las elecciones cuando ella era candidata a la alcaldía. PREGUNTADO: Cuáles fueron los motivos de la alcaldesa en ese entonces Candelaria Hernández, para darle ese contrato. CONTESTO: Los motivos por política por los votos que el actual concejal Marlon Martínez le puso en su campaña. PREGUNTADO: Tiene algo más que decir, enmendar o corregir CONTESTADO: Solo quiero dejar claro que la firma que aparece en el egreso 402 de fecha mayo 15 de 2007, no es la mía ni el número de la cédula tampoco es el mío y quiero que se investigue quien fue la persona que cobró ese dinero y por qué, ya que se rumora que presuntamente fue el señor Concejal MARLON MARTINEZ, quien cobró esa suma que aparece ahí.(…) 1.- Naturaleza jurídica de la entrevista formal de carácter penal. Mérito

Probatorio. Sobre el alcance y naturaleza jurídica de la entrevista formal de carácter penal, ha señalado la Defensoría del Pueblo, acorde con lo dispuesto por la Ley 906 o

Código de Procedimiento Penal: El principio de inmediación establece que únicamente se estima como prueba la que reúne dos requisitos (Arts 16 y 379): - Haber sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción en el juicio, y - Ante el juez de conocimiento.

En el procedimiento mixto vigente hasta diciembre de 2004, la prueba se practicaba en el sumario, a espaldas de la defensa, y conservaba según la jurisprudencia de la Corte su pleno valor por el principio de permanencia. Con el nuevo sistema la prueba solo se produce en el juicio oral. Antes no existe prueba sino actos de investigación que deben ser presentados y controvertidos públicamente en audiencia para que adquieran la categoría de prueba. La ley prohíbe además comisionar la práctica de pruebas, con el fin de asegurar la presencia del juez de conocimiento en ellas. La inmediación trae dos excepciones en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que se explican en capítulos siguientes: - La prueba anticipada (Art. 16 y 284 CPP). 10 - La prueba de referencia (Art. 379 y 437 CPP). {Prueba}: Es la evidencia sometida a la publicidad y contradicción en el debate oral.3 En este orden de ideas, la entrevista formal en el proceso penal no tiene el carácter de prueba. Ahora bien, son supuestos de la inhabilidad endilgada: 1.- Que dentro del año anterior a la elección se haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital en interés propio o de terceros o, 2.- Que dentro del año anterior a la elección se haya intervenido en la celebración

de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. Nos encontraríamos en este caso frente al primer evento, pues sin lugar a dudas el concejal acusado no participó en la celebración del contrato con el municipio de Ponedera, pues la orden de servicios está suscrita por el señor Marcos Fidel Orozco Bolaño. Sin embargo, tampoco se configura la primera hipótesis, por cuanto no se demostró en el proceso que el señor Marlon Martínez Forero hubiese intervenido en la gestión de negocios en interés propio o de terceros, porque los elementos de prueba se adujeron en copia simple. De otra parte, de la declaración rendida bajo juramento en el proceso de pérdida de investidura por el señor Marcos Fidel Orozco Bolaño, no se evidencia la gestión para la celebración del contrato, pues el deponente se limita a señalar que el señor Martínez Forero simplemente cobró el cheque derivado de la orden de trabajo por petición del propio contratista. 3 Módulo IV para Defensores Públicos, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Defensoría del Pueblo – USAID. 11 En estos términos, considera esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y en consecuencia solicita que se confirme la sentencia apelada que no decretó la pérdida de investidura del concejal de Ponedera, señor Marlon Martínez Forero, por cuanto no se demostró la causal de violación al régimen de inhabilidades. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-