PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No se encuentra probada configuración de causal de i

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Presunta indebida destinación de dineros públicos por Concejales de Itaguí DESTINACIÓN INDEBIDA DE DINEROS PÚBLICOS-Como causal de pérdida de investidura de Concejales según Jurisprudencia del Consejo de Estado DESTINACIÓN INDEBIDA DE DINEROS PÚBLICOS-Configuración LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Debe encontrarse demostrada para acceder a pretensiones demandadas La Legitimación en la Causa en términos generales, hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente, no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir sentencia, en el entendido de que, si no se encuentra demostrada tal legitimación, el Juez no puede acceder a las pretensiones….. …… Es decir, que la parte actora en este proceso - RED DE VEEDURIAS CIUDADANAS DE COLOMBIA es sujeto activo de derechos, por lo tanto, tiene legitimación para impetrar la acción de perdida de investidura que se estudia, toda vez que, puede ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y la ley, la ley otorga el derecho para postular pretensiones mediante la presente acción. AUTORIDADES PÚBLICAS-Pueden contribuir para disponer de apoyo logístico y de Bienestar de la Policía Nacional

Argumenta el recurrente que el artículo 31 de la ley 62 de 1993 no sólo comporta apoyo a la entidad como mera institución de la policía, sino a su personal, frente a lo cual se debe tener en cuenta que dentro de las actividades permitidas en la norma transcrita de colaboración se encuentra el suministro de vivienda fiscal, que es un beneficio directo para el personal, mas no a la institución en sí misma. Además, el único alcance posible del concepto bienestar de la policía tiene que necesariamente involucrar a su personal, tal como se planteó con la creación del incentivo de desempeño. Por lo que, esta norma legal sirvió de fundamento jurídico para el incentivo de desempeño que creó en el Acuerdo No. 005 de 2012, por lo que el apoyo a la Policía por parte de la entidad territorial, contó en el momento de su expedición con el soporte legal mencionado. CONCEJO MUNICIPAL-Competencias según art. 313 de la Constitución Política CONCEJO MUNICIPAL-No está facultado para crear factores salariales según Constitución Política Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

2 FALLOS CONSEJO DE ESTADO-Han sido reiterativos en que Concejos Municipales no tienen competencia para crear factores salariales/INCENTIVOSQue fueron otorgados no constituyen factor salarial ….Para finalizar, no pasa por alto esta Delegada, que, la Sección Primera del Consejo de Estado, ha proferido fallos cuyos ponentes son los Magistrados María Elizabeth García González y Roberto Augusto Serrato Valdés, en los que esta Delegada

conceptúo solicitando se decretara la solicitud de pérdida de investidura de los Concejales, que en efecto así fue, en los que se sostuvo que los Concejos Municipales no están facultados para crear “factores salariales”, por cuanto ello es del resorte del Congreso o el Legislador extraordinario; casos frente a los cuales se diferencian diametralmente al sub examen, por lo siguiente: En aquellos, se trataba efectivamente de la creación de emolumentos laborales, o “factores salariales”, mientras que en el presente caso no, tal como se sostuvo tanto en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia que declaro la invalidez del Acuerdo No. 055 de 2012 y en la sentencia acá recurrida; diferenciación relevante, puesto que, han sido reiterados los fallos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el sentido de que los Concejos no tienen competencia para “crear los factores salariales y prestacionales de los empleados”, de tal forma, que, si se puede predicar que los Concejales desconocieron abiertamente las normas de competencia; mientras que en el caso que nos ocupa, los incentivos otorgados no constituyen factor salarial, ergo, no se desconocieron normas Constituciones ni legales, toda vez que, no se configuró la causal de “indebida destinación de derechos públicos”. CARGA DE LA PRUEBA-Regulación legal y jurisprudencial PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-No se encuentra probada configuración de causal de indebida destinación de dineros públicos/ DESTINACIÓN INDEBIDA DE DINEROS PÚBLICOS-No se demostró existencia de aplicación inadecuada de recursos del erario

….En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia recurrida, se enfocó en el tema de la calidad de ordenador del gasto, cuando uno de los principales elementos tipificadores de la causal de indebida destinación de dineros públicos, es el efectivo gasto o aplicación indebida de recursos del erario, que en el plenario no se encuentra comprobado, por la potísima razón de que no se tipificaron los elementos para que se configurara la casual endilgada, esto es, la conducta y finalidad que tuvieron los concejales, puesto que por un lado, al momento de la expedición del Acuerdo No. 055 de 2012 con su conducta no traicionaron, cambiaron o distorsionaron los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución y en la Ley, ya que el soporte normativo para su expedición se basó en los artículos 313 y 31 de la Constitución Nacional y Ley 62 de 1993, respetivamente como ya se analizó, normativa que a la fecha no ha sido modificada ni derogada, por lo que se contó en el momento de su expedición con el soporte legal mencionado, dicho en otras palabras, no se destinaron los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados….. …..Conforme a las anteriores precisiones, no encontrándose probada la configuración de la causal de pérdida de la investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

3 Ley 617 de 2000, esta Delegada solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida

el 20 de enero de 2016 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto decretó la pérdida de investidura de los señores….. como Concejales del Municipio de Itagüí, quienes oportunamente interpusieron recurso de apelación; y se confirme en lo demás Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 8 de agosto de 2016 Concepto No. 129/2016

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

Ref.: Expediente No. 050012333000201501260 00

Actor: RED DE VEEDURIAS CUIDADANAS DE

COLOMBIA

Demandado: MARIA ELOISA OSSA GALEANO Y OTROS Acción: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir concepto de fondo en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- Antecedentes Mediante sentencia de 20 de enero de 2016 la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura de los señores

MARÍA ELOÍSA OSSA GALEANO, ELKIN DE JESÚS ZULETA ESTRADA,

JORGE IGNACIO USMA JARAMILLO, NORBERTO GAVIRIA ÁLVAREZ, JOSÉ

EVELIO PÉREZ ARBOLEDA, OSVAL DARÍO RAMÍREZ OSSA, ANDRÉS

FELIPE LÓPEZ RAMÍREZ, LEÓN MARIO BEDOYA LÓPEZ, JUAN CARLOS

RESTREPO VELÁSQUEZ, CARLOS MARIO MARTÍNEZ HINCAPIÉ, JUAN

ANDRÉS CARO SÁNCHEZ, SULMA DEL SOCORRO OCAMPO MONTOYA y CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, como Concejales del Municipio de Itagüí, por haber otorgado “una bonificación en especie a algunos miembros de la Policía Nacional que prestan sus servicios en el Municipio de Itagüi”, y negó la pérdida de investidura de los señores CARLOS ANDRÉS CARDONA RAMÍREZ, ÁNGELA MARÍA RÍOS CASTAÑO, GUSTAVO ADOLFO BETANCUR CASTAÑO y NELSON ACEVEDO VARGAS, Concejales del Municipio de Itagüí, para el período 2012 – 2015. 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

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1. Hechos.- Se narra como hechos de la demanda, que el Alcalde del Municipio de Itagüí elaboró Proyecto de Acuerdo N° 6 con seis artículos, cuyo contenido refiere el otorgamiento de bonificación en especie a algunos miembros de la Policía Nacional, cuyos beneficiarios serían los agentes de la Policía Nacional adscritos

a la escolta del primer mandatario local, el Comandante de Distrito, el Comandante de Estación del Municipio y el Subcomandante de Estación del Municipio. En la exposición de motivos del Acuerdo 006 de 2012, se refiere a la dedicación adicional de la jornada laboral; que la bonificación es un reconocimiento al trabajo extra, como factor de bienestar y motivación a más del reconocimiento de su labor; y finalmente, se tiene en cuenta lo establecido en la Ley 62 de 1993. El 4 de marzo de 2012, los ponentes de la Comisión Segunda y Tercera del Concejo Municipal de Itagüí en relación con el proyecto de Acuerdo, expusieron las razones de legalidad y conveniencia que aconsejan convertirlo en acuerdo municipal, por lo que presentan ponencia favorable y solicitan continuar con el primer debate del Acuerdo. En las modificaciones al Proyecto de Acuerdo los ponentes, diferenciaron el concepto de bonificaciones con el de incentivos, donde estos no constituyen factor salarial ni prestacional para los destinatarios. Se adiciona el proyecto de acuerdo en el sentido que se pueda acceder a las instalaciones recreativas públicas del municipio, quedando el Alcalde de expedir la reglamentación respectiva. El informe de la Comisión Conjunta del Proyecto de Acuerdo 005 refiere haber continuado con el primer debate sin tener las objeciones, presentan el texto del proyecto y solicitan continuar el Segundo Debate al proyecto de acuerdo referido. Posteriormente, el Concejo Municipal de Itagüí el 26 de marzo de 2012, aprobó en segundo debate el Acuerdo N° 005 el cual otorga un incentivo en especie a

algunos miembros de la Policía Nacional, siendo sancionado el Acuerdo 005 del 10 de abril de 2012. En virtud de dicho Acuerdo fueron objeto de beneficio en especie pagaderos en "bonos de compra de reconocidos almacenes de cadena, supermercados o de libre circulación para compra en cualquier establecimiento público autorizado" el Comandante de Distrito, el Comandante de Estación, el Subcomandante de Estación y Agentes de Policía del Servicio de Escolta del señor Alcalde del Municipio de Itagüí. Se sostiene que con la expedición del Acuerdo 005 de 2012, sin motivación propiamente ajustada a derecho, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Itagüí incurrió en una falta de mandato superior al omitir lo ordenado en el artículo 355 de la Constitución Política. Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

6 Por solicitud de la Secretaria General de la Gobernación de Antioquia conforme las facultades legales de su competencia solicitó la Revisión del Acuerdo 005 de 2012, proferido por el Concejo Municipal de Itagüi. Finalmente, el 10 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió fallo de revisión, mediante el cual se declaró la invalidez del Acuerdo 005 de 2012, del Concejo Municipal de Itagüí. Como causales para soportar la pretensión de pérdida de investidura argumenta la indebida destinación de dineros públicos consistente en el trámite y aprobación de una afectación y carga patrimonial al erario para traducirse en una bonificación en especial a algunos miembros de la fuerza pública siendo

abiertamente ilegal y declarada por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia. Subsidiariamente, argumenta la causal de tráfico de influencias debidamente comprobada derivada de la articulación de voluntades confabuladas de los concejales accionados para manipular la voluntad corporativa en función de obtener un resultado contrario a derecho como era la expedición del Acuerdo 05 de 2012. 2.- La sentencia apelada.- Con respeto a los señores MARÍA ELOÍSA OSSA GALEANO, ELKIN DE

JESÚS ZULETA ESTRADA, JORGE IGNACIO USMA JARAMILLO,

NORBERTO GAVIRIA ÁLVAREZ, JOSÉ EVELIO PÉREZ ARBOLEDA, OSVAL

DARÍO RAMÍREZ OSSA, ANDRÉS FELIPE LÓPEZ RAMÍREZ, LEÓN MARIO

BEDOYA LÓPEZ, JUAN CARLOS RESTREPO VELÁSQUEZ, CARLOS MARIO

MARTÍNEZ HINCAPIÉ, JUAN ANDRÉS CARO SÁNCHEZ, SULMA DEL

SOCORRO OCAMPO MONTOYA y CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ

BUSTAMANTE, consideró que:

1. La "bonficación en especie - incentivo de desempeño" establecida en el Acuerdo No. 005 de 2012 fue creada para Agentes de Policía adscritos a la escolta del Alcalde, del Subcomandante de la Estación de Policía, del Comandante de Distrito y del Comandante de la Estación de Policía del Municipio de Itagüí, esto es, para personas que se encuentran vinculadas laboralmente en una entidad distinta al ente territorial -un terceroy que

cumplen con sus funciones o labor en ese Municipio. La remuneración por el servicio que prestan los Agentes, Subcomandante y Comandantes la debe pagar la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y no los entes territoriales donde prestan el servicio, pues entre otros, se estaría poniendo en desigualdad material, en comparación con los demás Municipios que no tengan los recursos económicos para sufragar este rubro, máxime, si los entes territoriales no tienen la competencia para crear dichas compensaciones.

2. De conformidad con el citado artículo 355 de la Constitución Política "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilio o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado" si bien no se cabalga estrictamente en el supuesto normativo por cuanto se está concediendo la "bonficación en especie-incentivo de desempeño" a personal Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 7 vinculado a la Policía Nacional, lo cierto del caso es que, se trata de una mera liberalidad con recursos públicos, viéndose beneficiado solo un grupo selecto de personas, que bien podría generar en palabras de la Corte Constitucional "manipulación política".

3. Advirtió que cuando fue aprobado por la mayoría de Concejales el Acuerdo 0005 de 2012, se había discutido acerca de la posibilidad de que las erogaciones en virtud del mismo, pudieran tener la connotación de salario, y como lo consideró el Tribunal al analizar la legalidad del Acuerdo en mención, jurídicamente no lo son, pero bien podría sostenerse que materialmente sí, sin

que modificar una denominación pueda desvirtuar su esencia. Entonces, jurídicamente no puede ser un salario, en tanto se trata de un pago en especie a quien no es empleado o funcionario del ente territorial, sin embargo, tal como fue regulado, alude a un pago a terceros por la prestación de un servicio, compensando una labor, por lo que se trata en todo caso, de una indebida destinación de dineros públicos, ante la ausencia de facultades del Concejo Municipal para realizar estos desembolsos.

4. Estimó que el artículo 31 de la Ley 62 de 1993 en la que se pretendió fincar el Acuerdo No. 005 de 2012, no tiene el alcance que pretendió darle el Concejo Municipal, porque de haberlo tenido se llegaría a la conclusión que tendría competencia para la creación de "bonficación en especie - incentivo de desempeño" y además, porque la norma alude, no al apoyo económico o salarial a los miembros del cuerpo policial, sino al apoyo a la institución con medios que sean necesarios para una adecuada prestación del servicio, como lo pueden ser equipos, dotaciones, mejoramiento de instalaciones, vivienda fiscal, apoyo logístico y de bienestar en general de la Policía Nacional, que no de algunos miembros de la Institución de manera personal.

5. Consideró que al crear mediante Acuerdo -reglamentola mencionada "bonficación en especie - incentivo de desempeño", los Concejales deben responder por la decisión que toma como Corporados, no podría simplemente atribuirle la responsabilidad al Alcalde del Municipio, como quiera que éste al ordenar el gasto lo hace en virtud del Acuerdo municipal, no en virtud de su voluntad personal. No puede escudarse el Concejo en que no es quien ejecuta

el gasto, pues de ser valedero tal argumento, terminaría siendo responsable el Alcalde por las decisiones tomadas por la Corporación. En cuanto a los señores CARLOS ANDRES CARDONA RAMÍREZ, ÁNGELA MARÍA RÍOS CASTAÑO Y GUSTAVO ADOLFO BETANCUR CASTAÑO, fue negada la pérdida de investidura, ya que su voto en la aprobación del Proyecto de Acuerdo 006 fue negativo. Misma conclusión se llega respecto al Concejal NELSON ACEVEDO VARGAS, quien no estuvo presente en la votación en Plenaria, motivo por el cual también le fue negada.

3. Recursos de apelación.- En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del señor JORGE IGNACIO USMA JARAMILLO presentó recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 8 cuanto decretó la pérdida de investidura, el cual sustenta en que no se puede confundir las actividades propias de un Concejo a determinar que con la aprobación de un acuerdo, se está dándole destinación directa a dineros públicos, es decir, la labor esencial de un cuerpo corporados, como lo es el Concejo Municipal de Itagüí, es de aprobar acuerdos que beneficien de mejor manera a toda una comunidad, pero no por el hecho de estar aprobando los acuerdos se debe decir que están inmersos automáticamente en la causal de destinación indebida de dineros.

En este punto, se adhirió a los planteamientos expresados en el salvamento de

voto del Honorable Magistrado Alvaro Cruz Riaño, cuando sabiamente, se aparta de la decisión de la mayoría, manifestando que, "No se puede responsabilizar a una persona por los actos y conductas llevadas a cabo por un tercero, esto es el Alcalde, pues es muy distinto decretar un gasto a ejecutar el mismo y es necesario dejar claro, que solo se puede ejecutar el verbo rector "destinar" indebidamente dinero público en la etapa del ciclo presupuestal de ejecución del gasto y los Concejales en este caso concreto, no ejecutaron gasto alguno, pues el verbo "destinar" es sinónimo de disponer, usar, o utilizar, y en el proceso no hay prueba de que los Concejales a quienes se condena, no dispusieron ni usaron dinero público; una cosa es decretar un gasto y otra muy distinta ejecutar un gasto..." En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del señor CARLOS MARIO MARTÍNEZ HINCAPIE presentó recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto decretó la pérdida de investidura, el cual sustenta que hay una flagrante violación a los tratados suscrito por nuestro país respecto al derecho al libre ejercicio de los derechos políticos consagrados por la Convención Americana de Derechos Humanos. Sostuvo que la actuación desplegada por el demandado al momento de aprobar el acuerdo en comento, no fue con la intención de actuar en contra del patrimonio público y mucho menor de incurrir en un tráfico de influencias, pues prueba de ello es que esa destinación nunca se materializó, con lo cual se

quiere significar que aplicar una muerte política que va en contra del ejercicio a ser elegido por votación popular, en el futuro atentaría en contra de los derechos políticos. El apoderado judicial de los señores ANDRES FELIPE LÓPEZ RAMIRÉZ,

ELKIN DE JESÚS ZULETA ESTRADA, NORBERTO GAVIERIA ÁLVAREZ,

OSVAL DARÍO RAMÍREZ OSSA, JUAN ANDRÉS CARO SÁNCHEZ, SULMA

DEL SOCORRO OCAMPO MONTOYA, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ BUSTAMANTE, LEON DARIO DEBODA LÓPEZ y JOSÉ EVELIO PÉREZ ARBOLEDA, en la oportunidad procesal correspondiente sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: Indicó que la persona jurídica RED DE VEEDURÍAS CIUDADANAS DE COLOMBIA no tiene capacidad jurídica ni constitucional ni legal para impetrar la acción pública ciudadana de pérdida de investidura, dado que el artículo 184 de la Constitución Política prevé que este tipo de acciones solo pueden ser Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 9 formuladas por "la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano'". Y a su vez, el parágrafo 2o del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, señala que cualquier ciudadano o la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal, podrá pedir la pérdida de investidura de los Diputados o Concejales, según el caso. En este contexto, fuera de la mesa directiva de la cámara correspondiente, de la Asamblea Departamental o del

Concejo Municipal, según el caso, el único habilitado para interponer la acción pública ciudadana que nos ocupa es el individuo que ostenta la calidad de ciudadano. Consideró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el concepto de “indebida destinación de dineros públicos” es muy amplio, pero ello no quiere decir que no se caracterice por tener varios elementos tipificadores fundamentales, y dentro de esos se resalta la ocurrencia efectiva de la aplicación de los dineros públicos, de manera indebida, es decir, el gasto real y comprobado de los recursos del erario. Como ejemplo citó pronunciamientos del Consejo de Estado en donde se advirtió que “la apropiación presupuestal no se materializó en el efectivo desembolso del dinero público” y “no existió afectación - directa ni indirecta – del patrimonio estatal”2; es decir, al advertir que no hubo desembolso de dinero por parte del Estado, el Alto Tribunal consideró que no se configuraba la indebida destinación de dineros públicos. Sostuvo que en la sentencia recurrida, se parte del falso supuesto, según el cual el incentivo por desempeño, otorgado en el Acuerdo No. 005 de 2012 proferido por el Concejo de Itagüí, materialmente constituiría o haría parte del salario de sus beneficiarios, argumento frente al cual no se acompasa con la sentencia proferida por ese mismo Tribunal en donde se declaró invalido el citado Acuerdo del Concejo de Itagüí, en el que se concluyó categóricamente que "el incentivo no tiene carácter salarial ni prestacional y tampoco puede

ser considerado como parte de los viáticos, pues, se reitera, su pago no se hace en el marco de una relación laboral, pues proviene de un tercero ajeno a ella"3. Ello en consideración a que el Municipio de Itagüi no es el empleador del personal de la Policía Nacional, beneficiarios del Acuerdo No. 005 de 2012, sino, a un apoyo en especie autorizado por el Legislador en el artículo 31 de la Ley 62 de 1993, que creo la facultad para las autoridades departamentales y municipales de contribuir en el bienestar de la Policía Nacional, entre otras actividades. Por otra parte, argumentó que en la sentencia recurrida se contrastó el Acuerdo No. 005 de 2012 con el artículo 355 de la Constitución, de cuya lectura se advierte que no se está incurriendo en la prohibición de la norma superior aludida, porque, no se ha decretado un auxilio o donación para personas naturales o jurídicas de derecho privado, sino lo creado fue un incentivo por 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente No. 25000-2315-000-2002-03005-01. Sentencia del 25 de junio de 2004. M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. 11001-03-15-000-2011-0061600(PI). Sentencia del 4 de septiembre de 2012. M.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Tercera de Decisión. Exp. 05001-23-31-000-2012-00652-00.

Sentencia del 10 de diciembre de 2012. M.P. Dr. Jairo Jiménez Aristizábal. Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 10 desempeño para cierto personal oficial de un organismo constitucional del Estado colombiano, como lo es la Policía Nacional.

Indicó que la nulidad o invalidez del Acuerdo No. 005 de 2012 no configura la causal de “indebida destinación de dineros públicos”, que permita la pérdida de investidura de los concejales involucrados, pues, como lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado, no toda irregularidad que pueda predicarse de la aprobación de un acuerdo que implique gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni acarrea la pérdida de investidura4. Reiteró que el A-quo se enfocó en el tema de la calidad de ordenador del gasto, cuando uno de los principales elementos tipificadores de la causal de indebida destinación de dineros públicos es el efectivo gasto o aplicación de recursos del erario, que en este caso no se encuentra comprobado, pues, en realidad nunca se dio, toda vez que, con ocasión de la revisión solicitada por la Gobernación de Antioquia, nunca se dio aplicación al incentivo de desempeño, esperando el pronunciamiento de la justicia al respecto, por tanto, ni la conducta de los Concejales demandados ni la de los responsables de la administración local se subsume en alguna de las hipótesis que constituyen indebida destinación de dineros públicos; todo lo contrario, se ajusta plenamente a la idea democrática del respeto a las instituciones judiciales y al ordenamiento jurídico en general.

Sostuvo que la acción de pérdida de investidura, debido a su índole sancionadora está sujeta a las garantías previstas para este tipo de procesos, entre las cuales se encuentra el juicio personal de reprochabilidad dirigido al presunto autor de la infracción; la aplicación del proceso sancionatorio no puede ser simplemente la verificación de la ocurrencia objetiva de ciertos requisitos fácticos sin que medie el análisis del comportamiento del sujeto sometido al proceso de naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura. Adujo que en la sentencia recurrida, la argumentación se centró en la comprobación, por cierto desacertada, de una serie de condiciones objetivas marcadas polla Constitución y la Ley, pero desatendiendo la exigencia de la parte dogmática de la Carta en cuanto a que el juicio de reproche en el campo sancionatorio debe ser personal y no puramente objetivo. Anotó que la providencia recurrida niega la aplicación del principio “pro homine”, frente al cual los jueces deben propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o analógicos. Finalmente, indicó que pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no les es dable apartarse de las disposiciones de la

Constitución o la Ley, pues, la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, tales 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente No. 25000-2315-000-2002-03005-01. Sentencia del 25 de junio de 2004. M.P.: Dr. Camilo Arcinlegas Andrade. Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 11 como, de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros (artículos 6o, 29, 228 y 230 de la Constitución Política).

II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Procedibilidad de la acción.- Se encuentra acreditada la calidad de Concejales del Municipio de Itagüi para el período 2012 – 2015 de los señores MARÍA ELOÍSA OSSA GALEANO,

ELKIN DE JESÚS ZULETA ESTRADA, JORGE IGNACIO USMA JARAMILLO,

NORBERTO GAVIRIA ÁLVAREZ, JOSÉ EVELIO PÉREZ ARBOLEDA, OSVAL

DARÍO RAMÍREZ OSSA, ANDRÉS FELIPE LÓPEZ RAMÍREZ, LEÓN MARIO

BEDOYA LÓPEZ, JUAN CARLOS RESTREPO VELÁSQUEZ, CARLOS MARIO

MARTÍNEZ HINCAPIÉ, JUAN ANDRÉS CARO SÁNCHEZ, SULMA DEL

SOCORRO OCAMPO MONTOYA y CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ

BUSTAMANTE, CARLOS ANDRÉS CARDONA RAMÍREZ, ÁNGELA MARÍA

RÍOS CASTAÑO, GUSTAVO ADOLFO BETANCUR CASTAÑO y NELSON ACEVEDO VARGAS, (fls.128 y 129) según Formulario E-26 CO, razón por la que los demandados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. 2.- La causal de pérdida de investidura.- El demandante considera que los ciudadanos Concejales del Municipio de Itagüi, incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por “indebida destinación de dineros públicos”. 3.- Problema Jurídico.- Considera esta Procuraduría Delegada que el problema jurídico que plantea el presente proceso se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia, la cual decretó para unos, y negó para otros la solicitud de pérdida de investidura de Concejales del Municipio de Itagüi – Antioquia, se ajusta de derecho, es decir, si el otorgamiento del incentivo a favor de los Agentes de Policía adscritos a la escolta del Alcalde del Municipio de Itagüí, del Subcomandante de la Estación de Policía, del Comandante de Distrito y del Comandante de la Estación de Policía del Municipio de Itagüí, constituye una destinación indebida de dineros públicos, teniendo en cuenta que dicho Acuerdo fue declarado inválido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2012. 4.- La configuración de la causal de pérdida de investidura.- Expediente No. 050012333000201501260 00

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

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