PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No tomar posesión del cargo dentro del término fijad

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., mayo 27 de 2009. Alegato No. 052/09

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Doctora Martha Sofía Sanz Tobón Referencia: Expediente No. 05001 23 31 000 2008 00855 01

Actor: Martha Cecilia Zambrano Moreno Asunto: Apelación sentencia Pérdida de Investidura de la señora Candelaria Correa Rojo y otros Concejales del municipio de Apartadó, Antioquia Procede esta Procuraduría Delegada a emitir el alegato de conclusión dentro del proceso de la referencia y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES.- Mediante proveído de 27 de abril de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado, dispuso admitir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la solicitud de pérdida de investidura de los concejales electos del municipio de Apartadó, Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez. A su vez, declaró la pérdida de investidura de los señores Uriel Alirio 2 Giraldo García, Elkin de Arco Vieira, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro

Reyes Páez. I.- Sustentación del recurso. Mediante apoderado judicial los accionados, sustentaron el recurso de apelación en los siguientes términos: 1.- Respecto de la excepción de cosa juzgada, ésta también debe prosperar a favor del concejal Jorge Luis Martínez Ramírez.- Al haberse demostrado y probado la excepción de cosa juzgada por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia a favor de los concejales demandados, Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares, debe en el mismo sentido prosperar la excepción de cosa juzgada a favor del concejal Jorge Luis Martínez Ramírez. En el proceso conocido por el Tribunal, radicado 05001233100020080021700, se observa que se pretendió la pérdida de la investidura de nueve concejales y, sin embargo sólo se menciona a seis, a saber: Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute, Dagoberto Vacunares, Jorge Luis, Gilberto Antonio Torres Espitia y Olga Marina Toro. Para apreciar la pretensión, así como el espíritu de la acción promovida, en reiteradas oportunidades en desarrollo del proceso se mencionó al señor Jorge Luis (fls. 3, 4, 16, 22, 23, 27, 29, 33, 34, 35, 44, 50, 51, 55, 75, 92, 93, 97 y 98) de lo cual se infiere que la demandante Martha Cecilia Cruz Cardona, en el referido proceso siempre pretendió la pérdida de investidura de los seis

concejales mencionados, entre ellos, al único concejal de nombre Jorge Luis Martínez Ramírez, razón más que suficiente para entender que la excepción de cosa juzgada también debe proceder a favor de Jorge Luis Martínez Ramírez en la presente acción. 3 Agrega que, ante las comunicaciones reiteradas que envió el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó, el concejal Jorge Luis Martínez Ramírez, no podía darse el lujo de ignorarlas, sin asumir responsablemente una defensa judicial, sabiendo que era el único concejal del municipio de Apartadó con ese nombre compuesto. En el mencionado proceso, la sentencia de fondo negó las súplicas de la demanda y una vez ejecutoriada se le comunicó a la mesa directiva del Consejo del Municipio de Apartadó, al Consejo Nacional Electoral y al alcalde de la municipalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 144 de 1994. 2.- Excepción por mala fé y temeridad.- El a quo no hace referencia alguna a la excepción por mala fe y temeridad que fue sustentada en la contestación de la demanda, razón por la cual solicita sea valorada y analizada, con el objeto de apreciar las actuaciones del abogado Eduardo Enrique Zambrano Moreno y de la ciudadana Martha Cecilia Cruz Cardona, quienes han presentado varias acciones ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, de pérdida de investidura contra los citados concejales y de nulidad en contra de las actas números 1 y 2 de enero 3 y 8 de 2008, respectivamente. Con ellas, el abogado, pretendía deslegitimar la posesión de 3 de enero de 2008,

por lo que debió presentar fue una acción pública electoral, lo que demuestra un actuar de mala fe y temerario. 3.- El acto de posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo de Apartadó. El artículo 48 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, dispone que los concejales municipales perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de 4 los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. Al respecto anota que los concejales Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia, Dagoberto Vacunares Jiménez, Elkin de Arco Vieira, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Emiro Reyes Páez y Jorge Luis Martínez Ramírez, tomaron posesión el 3 de enero de 2008, en acto legal. En gracia de discusión si se considerara que la instalación del Concejo de Apartadó fue el 2 de enero de 2008, es obvio entender que los concejales posesionados el 3 de enero de 2008, lo hicieron dentro de los términos establecidos en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000. Destaca en este sentido el salvamento de voto al señalar que la instalación fue el 2 de enero y el 3 de enero se posesionaron los concejales demandados, razón por la cual no se configura el “tipo” descrito en la norma, sin necesidad de considerar la validez o invalidez de las sesiones del 2 y del 3 de enero, pues se trata de un

problema simplemente atinente a la posesión. En los mismos términos se pronunció la señora Agente del Ministerio Público. En lo que atañe al acto de posesión, se considera éste como una declaración de voluntad administrativa, con consecuencias jurídicas. Para los concejales el tomar posesión dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación del concejo o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse, constituye el cumplimiento de un deber legal, sin estar condicionado a la existencia de citación previa. De este acto da fe el acta de fecha 3 de enero de 2008, suscrita por quien tomó el juramento y quien lo pronuncia. En gracia de discusión este acto de posesión de 3 de enero de 2008, por haberse hecho dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación, es un acto legal y legítimo, razón por la cual solicita considerar esta apreciación. 5 4.- Legitimidad y legalidad de una Corporación. Como principio de derecho. Interés General e Interés particular. Estado social y democrático de derecho. El Concejo Municipal de Apartadó, ha venido sesionando normalmente durante el año 2008, prueba de ello son los acuerdos que se han discutido y aprobado e improbado, lo que significa que las actuaciones administrativas que ejercen los concejales posesionados el 3 de enero de 2008 y que hoy se siguen reuniendo en el recinto, gozan de toda la presunción de legalidad. Igualmente llama la atención del ad-quem que los concejales posesionados el 3 de

enero de 2008, hacen mayoría para deliberar y decidir, y ellos son: Uriel Alirio Giraldo García, Gilberto Antonio Torres Espitia, Dagoberto Vacunares Jiménez, Jorge Luis Martínez Ramírez, Elkin de Arco Vieira, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Candelaria Correa Rojo, Jorge Emiro Reyes Páez. Hoy en dia el concejo sesiona con quince (15) concejales y sólo dos (2) continúan en franca rebeldía, lo cual se corrobora con las actas allegadas al proceso. 5.- El municipio de Apartadó es categoría 4 y el reglamento del Concejo es categoría 2, circunstancia que afecta considerablemente la posición jurídica asumida por el a-quo.

II. Recurso de Apelación El accionante, por medio de apoderado, sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: 1.- Se solicita que revoque el numeral uno de la sentencia y se confirme el numeral dos de la parte resolutiva del fallo impugnado, y en consecuencia se declare la pérdida de investidura de los concejales electos del municipio de Apartadó Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez, y se confirme la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Apartadó

6 Uriel Alirio Giraldo García, Elkin de Arco Vieira, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro Reyes Páez. 2.- Funda su solicitud en los siguientes argumentos: No puede prosperar la excepción de cosa juzgada: - Por ausencia de identidad entre las partes y,

• Porque en el expediente radicado con el número 05001233120080021700, de ninguna manera hubo un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, como lo exige el artículo 15 de la Ley 144 de 1994.

En esta providencia el Tribunal Administrativo de Antioquia no accedió a las súplicas de la demanda, “por no acreditarse la calidad de concejales de los demandados y las pruebas aportadas con la demanda fueron aportadas en copias sin autenticar”, evento en el cual el Tribunal debió inadmitir la demanda y exigir a la accionante allegar las acreditaciones respectivas, sin embargo, no sólo admitió –contrariando la leysino que continuó con el proceso con semejante irregularidad, carente de legitimidad por pasiva. Para el caso de los procesos de pérdida de investidura sólo se es parte del mismo cuando se acredita la calidad de concejal. 3.- Sobre la pérdida de investidura de los concejales Uriel Alirio Giraldo García, Elkin de Arco Vieira, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro Reyes Páez.- Si el acto de instalación es único y el Consejo de Estado ya afirmó que el Concejo de Apartadó se instaló legalmente el 2 de enero de 2008, tal y como lo establecen la ley y el reglamento, no puede haber conclusión diferente a que la “instalación” de 3 de enero de 2008, realizada por los nueve (9) concejales electos demandados es inválida e inexistente y no se puede legitimar con el argumento de que contaban con mayorías decisorias. 7 No hay duda en el expediente que la sesión de 3 de enero de 2008 llevada a cabo

por los concejales demandados se hizo con la intención de instalar el Concejo de Apartadó; así lo reconocen los demandados, luego, al haber sido admitido este hecho, no se requiere prueba para demostrarlo (art. 195 CPC); además, ello consta en acta obrante a folios 219 a 227. Resulta ilegal el acto de instalación por contradecir el Acuerdo 094 de 2003, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 136 de 1994; razón por la cual la sesión del 3 de enero, en la cual participaron los concejales cuya investidura se demandó, carece de validez. El 3 de enero de 2008, los nueve concejales electos prestaron juramento ante la concejal Candelaria Correa Rojo, quien asumió como Presidenta Provisional, pero para dicha fecha el Concejo de Apartadó ya contaba con un presidente provisional ante el cual se debía tomar posesión, razón por la cual la posesión no se surtió ante autoridad competente, como lo prevén la ley y el reglamento, luego a la fecha de la impugnación los concejales no han tomado posesión.

II. Fallo de instancia.

En primer término el Tribunal se pronunció sobre las excepciones propuestas y respecto de la cosa juzgada, consideró: El artículo 15 de la Ley 144 de 1994, establece que todas las sentencias que se dicten en procesos de pérdida de investidura producen efectos de cosa juzgada. Estudiado el proceso que cursó en el despacho del doctor Jairo Jiménez Aristizábal, observa la Sala “que estamos en presencia de la figura de la cosa

juzgada constitucional, toda vez que, en dicha anterior demanda se pretendió la pérdida de investidura de los concejales que aquí se demandan con base en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 numeral 3º que señala: “Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamadas a 8 posesionarse”, toda vez que, no se posesionaron en la sesión de instalación llevada a cabo el día 2 de enero de 2008 y no asistieron a la citación de sesión para el día 10 de enero de 2008, proceso que terminó con sentencia mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda por no acreditarse la calidad de concejales de los demandados y las pruebas aportadas con la demanda fueron aportados en copias sin autenticar”. Previo estudio legal y jurisprudencial del estatuto de la cosa juzgada, concluye que los principios de la cosa juzgada y de prohibición de doble incriminación además de ser inescindibles, son parte integrante del derecho fundamental al debido proceso, por tanto tienen plena aplicabilidad en la esfera del derecho disciplinario, lo cual posibilita la efectividad de los valores de justicia material y seguridad jurídica y permite que la interpretación normativa se ajuste a la Constitución Política, así se trate de una acción constitucional, como lo es la pérdida de investidura. En el presente caso consideró el Tribunal que la Sala Plena de Decisión, tramitó proceso de investidura en contra de los concejales electos de Apartadó (Ant.)

Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute, Dagoberto Vacunares, Jorge Luis, Olga Marina Toro Torres y Gilberto Antonio Torres Espitia, que culminó con sentencia de fondo, negando las pretensiones de la demanda al considerar que del acervo probatorio aportado no se obtuvo prueba válida que acreditara la calidad de los concejales demandados. Al existir coincidencia entre los hechos objeto de cuestionamiento en uno y otro proceso de pérdida de investidura, en ambos se pretende la pérdida de investidura de los concejales electos de Apartadó (Ant.) Candelaria Correa Rojo, Gilberto Antonio Torres Espitia, Laurent Matute López, Jorge Luis Martínez Ramírez, Olga Marina Toro Torres y Dagoberto Vacunares, por no tomar posesión de su cargo el día 2 de enero de 2008 ni dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su posesión, acudiendo el 3 de enero de 2008 a posesionarse en otro acto de instalación que para los demandantes carece de legalidad. 9 De acuerdo con estos razonamientos el Tribunal dio aplicación a la excepción de cosa juzgada sólo frente a los concejales Candelaria Correa Rojo, Gilberto Antonio Torres Espitia, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres y Dagoberto Vacunares Jiménez. Frente a la solicitud de pérdida de investidura de los concejales Elkin de Arco Vieira, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Emiro Reyes Paez y Jorge Luis Martínez Ramírez, previa consideración de las pruebas aportadas al proceso y las normas que sirven de fundamento a la causal alegada, consideró que el candidato electo

que no tome posesión del cargo dentro del término de ley, pierde la investidura. Los concejales citados debieron tomar posesión ante el Presidente Provisional elegido por la Corporación, Jorge Alfredo Bagget Bohórquez, quien era para efectos del acto de instalación el primero en orden alfabético el día 2 de enero de 2008, día en el cual se celebró el acto inaugural y se posesionaron ocho de los diecisiete concejales electos y en su defecto, al no poder asistir a dicho acto de posesión debieron haberlo hecho dentro de los tres (3) días siguientes al acto de posesión ante el Presidente Provisional, sin que pueda decirse que los concejales que no asistieron a la sesión del 2 de enero realizaron una nueva sesión inaugural el 3 de enero con el argumento de que a la anterior no había asistido el alcalde, pues la ley no exige como requisito para la instalación la asistencia del alcalde municipal, se trata de una simple formalidad. Dentro de estos supuestos fácticos consideró el Tribunal necesario analizar el alcance de “tomar posesión”, para lo cual trajo a colación sentencia de 27 de abril de 2006 (expediente 2004 0059 02 de la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade), el concepto del doctor Humberto Mora Osejo, de 16 de marzo de 1993, según el cual la posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas y precisó que la instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. Agregó que, de acuerdo

10 con los artículos 23 y 35 de la Ley 136, la instalación de los concejos municipales tiene lugar dentro de los diez primeros días del primer año del período constitucional, término que rige para todos los municipios, sin atender a su categoría. Por su parte, el Reglamento interno del Concejo de Apartadó (Acuerdo 083 de 2000), dispone que el acto de instalación, tendrá lugar el 2 de enero del año inmediatamente siguiente a la elección. En estos términos, estimó el Tribunal, no asiste razón a los demandados al sostener que su posesión como concejales podía tener lugar durante los diez (10) primeros días correspondientes al período de instalación y, por lo tanto, pudieron hacerla en un segundo acto de instalación, pues el acto de instalación es uno sólo. De otra parte, consideró el a quo que la circunstancia alegada por la parte demandante no constituye fuerza mayor, por cuanto no era irresistible ni imprevisible y bien pudo superarla, como lo advirtió el Ministerio Público. En estos términos declaró probada la causal de pérdida de investidura para los concejales electos del municipio de Apartadó Uriel Alirio Giraldo García, Elkin de Arco VIEIRA, Jorge Emiro Reyes Páez y Jorge Luis Martínez Ramírez, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de la Corporación Pública, sin que se demostrara causal de fuerza mayor como eximente del cumplimiento oportuno de este deber legal. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretenden los apelantes se revoque la sentencia de instancia que declaró probada

la excepción de cosa juzgada respecto de los concejales electos del municipio de Apartadó Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez y se 11 declaró la pérdida de investidura de los concejales Uriel Alirio Giraldo García, Elkin de Arco Vieira, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro Reyes Páez, por no haber tomado posesión del cargo dentro del término fijado en la ley y en el reglamento. I.- En primer término procede analizar si la excepción de cosa juzgada se encuentra probada. La pérdida de investidura está regida por disposiciones especiales contenidas en la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, la cual dispone:

ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES

MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS

ADMINISTRADORAS LOCALES.

PARAGRAFO 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. (se destaca).

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994, prevé el procedimiento aplicable para la acción de pérdida de investidura de los concejales, así: La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda. Por su parte la Ley 144 de 1994, que regula el procedimiento especial para la acción constitucional de pérdida de investidura, dispone: ARTICULO 15. No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada. 12 La Corte Constitucional, en sentencia C-247 de 1995, mediante la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 144 de 1994, con ponencia del doctor José Gregorio Hernández, señaló: Es entendido que el carácter de la cosa juzgada solamente lo tienen las providencias que han entrado a definir el fondo de la cuestión planteada, razón por la cual no puede afirmarse que cuando el Consejo de Estado profiera decisión inhibitoria haya sido juzgado el caso del congresista respecto de quien se pide la pérdida de investidura. Precisamente, en tales casos nada se ha resuelto, de lo cual se desprende que es posible iniciar nueva actuación sin que se quebranten los principios de cosa juzgada y "non bis in idem".

De la cosa juzgada.- Ha dicho el Consejo de Estado sobre este instituto procesal: La cosa juzgada es un efecto de la sentencia firme, que consiste en la imposibilidad de dictar una nueva sentencia sobre el mismo objeto y por la misma causa planteados en el primer proceso. El objeto es, en general, la situación jurídica sometida a decisión del juzgador. La causa son los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión. (…) para que existiese cosa juzgada sería preciso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 144, que en el primer proceso también se hubiese solicitado la pérdida de investidura y que el Consejo de Estado ya se hubiese pronunciado sobre «las causales» fundadas en los mismos hechos, causales que no pueden ser otras que las de pérdida de investidura.1 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, sólo puede predicarse que existe cosa juzgada en los siguientes eventos: La solicitud de pérdida de investidura en el presente caso, tuvo como partes a Martha Cecilia Cruz Cardona, en calidad de accionante y como demandados a los señores Candelaria Correa Rojo, Elkin de Arco Vieira, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Laurent Matute López, Jorge Emiro Reyes Páez, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez, quienes se estableció en el proceso fueron elegidos concejales de Apartadó para el período constitucional 2008-2011.

1 SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: CAMILO

ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dos (2002), Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0199-01(PI). 13 1.- Hechos: El día 2 de enero de 2008, se instaló la sesión inaugural del Concejo Municipal de Apartadó, previa convocatoria de los concejales, a la cual sólo se hicieron presentes ocho de los 17 concejales elegidos, sesión que fue presidida provisionalmente por el concejal Jorge Alfredo Bagget Bohórquez, quien designó secretaria ad-hoc y conformó la comisión accidental para llamar al alcalde para su instalación legal, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la Corporación. El alcalde se excusó de asistir y la sesión fue instalada por el Presidente Provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 18 del Reglamento Interno del Concejo. El 3 de enero de 2008 se reunieron los nueve concejales restantes, quienes no se hicieron presentes en la instalación oficial, y con presencia del alcalde municipal realizaron una nueva instalación del concejo, que denominaron “sesión inaugural”, presidida por la concejal Candelaria Correa Rojo, en ausencia de los concejales posesionados el día anterior. 2.- Causal alegada: Se invocó como causal de pérdida de investidura la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es “por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso o a la fecha en que fueron llamados a

posesionarse”. 3.- Objeto: se decrete la pérdida de investidura de los concejales demandados. En el proceso radicado con el No. 2008 00217 00, se tiene: La sentencia de perdida de investidura en el presente caso tuvo como partes a Martha Cecilia Cruz Cardona, en calidad de accionante y como demandados a los señores Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Dagoberto Vacunares Jiménez, Jorge Luis Martínez Ramírez, Gilberto Antonio Torres Espitia y, Olga Marina Toro, respecto de quienes no se estableció en el proceso hubiesen resultado elegidos concejales de Apartadó, para el 14 período constitucional 2008-2011. Además, el Tribunal en la decisión, al no haberse identificado a Jorge Luis, sólo consideró a los señores Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Dagoberto Vacunares Jiménez, Gilberto Antonio Torres Espitia y Olga Marina Toro. 1.- Hechos: El día 2 de enero de 2008 se instaló la sesión inaugural del Concejo Municipal de Apartadó, previa convocatoria de los concejales, a la cual sólo se hicieron presentes ocho de los 17 concejales elegidos, sesión que fue presidida provisionalmente por el concejal Jorge Alfredo Bagget Bohórquez, quien designó secretaria ad-hoc y conformó la comisión accidental para llamar al alcalde para su instalación legal, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la Corporación. El alcalde se excusó de asistir y la sesión fue instalada por el Presidente Provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la

Ley 136 de 1994 y el artículo 18 del Reglamento Interno del Concejo. El 3 de enero de 2008 se reunieron los nueve concejales quienes no se hicieron presentes en la instalación oficial y con presencia del alcalde municipal realizaron una nueva instalación del concejo, que denominaron “sesión inaugural”, presidida por la concejal Candelaria Correa Rojo, en ausencia de los concejales posesionados el día anterior. 2.- Causal alegada: invocó como causal de pérdida de investidura la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es “por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse”. 3.- Objeto: se decrete la pérdida de investidura de los concejales demandados. Dentro de este contexto, si bien coincide el objeto y la causal alegada, no se dan los supuestos de la cosa juzgada, por cuanto en este caso la decisión se fundó, de manera antitécnica, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, en negar la 15 solicitud de pérdida de investidura, por no haberse acreditado la calidad de los concejales demandados, lo cual constituye un presupuesto de la demanda, que debió haberse corregido en la oportunidad procesal correspondiente y que, al no suplirse, daba lugar a un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. El artículo 228 de la Carta Política, establece como principio de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial. En el presente caso, si bien hubo

en sentido formal una sentencia que negó la solicitud de pérdida de investidura, es requisito sine qua non tener establecido en el proceso la calidad de concejal, pues por la naturaleza misma de la acción, no puede despojarse de una investidura a un demandado si no está previamente establecida tal condición. El yerro en que incurrió el Tribunal no puede ahora generar una violación al principio de igualdad, disponiendo declarar cosa juzgada respecto de unos concejales y respecto de otros declarar probada la causal de pérdida de investidura, a pesar de partir de un mismo supuesto de hecho. Lo anterior, por cuanto si la situación de hecho es la misma, debe aplicarse una misma consecuencia jurídica. En estas circunstancias, no puede sostenerse en este caso concreto, como lo hizo el Tribunal de instancia, que exista cosa juzgada respecto de algunos de los concejales demandados, porque si bien es cierto, que la solicitud de pérdida de investidura en ambos procesos se funda en los mismos hechos, y que los mismos tienen origen en la misma causal, y buscan el mismo objeto, la realidad es que en el proceso que se tramitó no se decidió con carácter de cosa juzgada material, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia, no estudió el tema de fondo planteado, en la medida que se limitó a negar la solicitud porque no se demostró la calidad de concejales y a que las pruebas aportadas para acreditar este aspecto se presentaron en fotocopia simple. 16 Por estas razones, estima esta Agencia del Ministerio Público que la excepción de cosa juzgada no se encuentra probada y debe revocarse el numeral primero de la

sentencia recurrida. Por estas razones, tampoco es viable predicar mala fe o temeridad por parte de la accionante, pues al no haber un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de pérdida de investidura resultaba procedente volver a promover la acción pública.

II. La causal alegada.- Se predica de los señores Candelaria Correa Rojo, Elkin de Arco Vieira, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Laurent Matute López, Jorge Emiro Reyes Páez, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espitia y Dagoberto Vacunares Jiménez, en su condición de concejales del municipio de Apartadó, el haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber tomado posesión en el cargo en la sesión que para el efecto realizó el concejo municipal, ni tampoco haber demostrado causal de fuerza mayor que justificara este proceder.

A juicio del accionante, los concejales demandados incurrieron en la causal endilgada al no haber tomado posesión en la sesión de instalación del concejo municipal, efectuada el 2 de enero de 2008. Marco Normativo El artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, prevé: "Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 3.- Por no tomar pos