PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por desempeño simultáneo de cargo de docente de tiem

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., 10 de abril de 2007. Alegato No. 46

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta Ref.: Expediente 130012331000200601385 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Concejal ADALID ALBERTO VENTURA DIAZ.

Actor: Rafael Enrique Pérez Sánchez Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor Adalid Alberto Ventura Díaz, concejal demandado en el proceso de la referencia, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de noviembre de 2006, en virtud de 2 la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Santa Catalina (Bolívar). a.- Fundamentos del Recurso.- 1.- En la sentencia de instancia no hay un estudio de fondo de las implicaciones que genera el hecho de renunciar de manera previa al fallo a la condición de concejal que la organización electoral le había dispensado, renuncia voluntaria a esa investidura que también le es aceptada antes de la sentencia. Olvida el Tribunal que la jurisdicción contencioso administrativa aplica la subregla de que en actuaciones procesales como en este caso, el análisis y aplicación de las normas limitativas de derecho y libertades

públicas “debe hacerse con base en los principios de legalidad, tipicidad, y taxatividad que rigen todo el ordenamiento jurídico sancionatorio. Para el caso en estudio las causales invocadas deben adecuarse a la descripción de la conducta sancionable e imponerla, sin necesidad de acudir a interpretaciones que se escapen del tenor claro y preciso de la disposición sancionatoria”. Ha dicho el Consejo de Estado que el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza jurisdiccional y se rige por normas especiales. En estos términos, al momento de renunciar el demandado a la investidura de concejal, lo que ocurrió antes de dictar sentencia, el Tribunal perdió competencia para decretar la pérdida de investidura por sustracción de materia, y así debió expresarlo; en consecuencia, hay nulidad por falta de competencia. 3 La Corte Suprema Sala Penal ha dicho que despojado el parlamentario de su investidura por cualquiera de las razones por las que pueda perderla, la Corte pierde automáticamente la competencia. Unicamente la mantiene respecto de aquellos que tienen que ver con la función. De todos los demás, recuperan la competencia los jueces que correspondan por los factores objetivo y territorial. El Tribunal incurre en error de derecho por aplicación indebida cuando en la sentencia ubica al encartado como “empleado” para afirmar que se desconoce el artículo 128 constitucional al entender que Adalid Alberto Ventura Díaz desempeñó de manera simultánea más de un empleo público y recibió más de una asignación que provenga del tesoro público, lo que no es cierto ni ontológica ni probatoriamente.

Los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y la ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones y dentro del proceso se probó que el concejal demandado no recibió emolumento alguno por concepto de honorarios, pues renunció a ese derecho para no incurrir en violaciones normativas. El Tribunal no estudió la atipicidad de la conducta en cuanto si se derogó o no la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades. Las causales de pérdida de investidura se encuentran subsumidas en la Ley 617 de 2000 que reemplazó el régimen establecido en la Ley 136 de 1994 y por lo tanto hoy no constituyen causal de pérdida de investidura las previstas en el artículo 55 de esa normativa. Si bien es cierto el demandado venía nombrado como docente para cuando fue elegido concejal, su función de docente la ejerció en un 4 municipio diferente al que actuó como concejal; renunció a los beneficios económicos como concejal y el cargo docente que ejerció es del orden departamental y accedió al mismo mucho antes de ser concejal. Finalmente solicita el apelante que se le conceda el beneficio de la duda por las razones expuestas en cuanto a la aplicación de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y por el efecto de la renuncia a la investidura antes de la sentencia. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal consideró que la causal por la que se procede se funda en que el concejal Adalberto Ventura Díaz, en su calidad de concejal del municipio de Santa Catalina – Bolívar, laboró como docente en el

Colegio Cooperativo de Bachillerato Académico e Institución Educativa de Bayunca en el Distrito de Cartagena de Indias, y al mismo tiempo se desempeñó como concejal, con lo cual se vulnera el artículo 291 de la Carta y la Ley 136 de 1994. Se estableció de acuerdo con el acervo probatorio que el señor Adalid Alberto Ventura Díaz, se desempeña como docente de tiempo completo en la Institución Educativa de Bayunca, elegido como concejal del municipio de Santa Catalina, curul a la cual renunció el 4 de octubre de 2006, fecha en la cual le fue aceptada la misma. La docencia de tiempo completo en una institución pública dá el carácter a los docentes de empleados públicos, amparados por el Estatuto Docente, su régimen laboral es estructurado y su vinculación y retiro se efectúan mediante acto administrativo, como sucede en el presente 5 caso. El señor Adalid Alberto Ventura Díaz fue nombrado mediante Decreto No. 0100 de 27 de enero de 2006, como coordinador encargado de la Institución Educativa de Bayunca. Su vinculación de tiempo completo con la institución educativa municipal constituye violación del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y como consecuencia se encuentra incurso en la causal por violación al régimen de incompatibilidades concretada en el desempeño de un cargo público. Si bien es cierto el señor Adalid Alberto Ventura Díaz, presentó renuncia a su cargo de concejal del municipio de Santa Catalina y la misma fue aceptada por el Presidente de la Corporación el 4 de octubre de 2006, después de haber sido presentada la demanda de pérdida de

investidura, la falta absoluta y la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales cometida por el encartado al realizar funciones de docente y concejal en forma simultánea, se realizó cuando aún ostentaba la calidad de concejal. El hecho de su renuncia no significa que no se haya incurrido en la causal alegada. No puede alegar el accionado que la conducta imputada es atípica, ya que la conducta del demandado se encuentra probada y encuadra dentro de las inhabilidades e incompatibilidades de los empleados de elección popular. Así lo prevé el artículo 45 de la Ley 617 de 2000 al consagrar las incompatibilidades de los concejales quienes no podrán aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. En este caso el accionado al ser docente por más de diez años no podía aspirar a un cargo de elección popular, porque estaba inmerso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad que le impedían ocupar tal dignidad. 6 Concluye la Sala que se encuentra demostrado que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la constitución Política, en el numeral 1º de los artículos 45 y 55 de la Ley 136, habida cuenta que desempeña simultáneamente los cargos públicos de concejal y docente de tiempo completo, en una Institución Educativa de Bayunca, sin que la desvirtúe la circunstancia de no devengar honorarios, como quiera que la prohibición constitucional es el desempeño simultáneo de dos empleos públicos y la

doble asignación salarial se da como consecuencia de la primera, es decir, la sanción no está condicionada a la renuncia de los honorarios del concejal, y en este caso la conducta principal que genera la pérdida de investidura se encuentra plenamente demostrada. IV-. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado, porque a su juicio el accionado no se encuentra incurso en causal de pérdida de investidura, al desempeñar simultáneamente el cargo de docente en una Institución Departamental y haber sido elegido concejal del municipio de Santa catalina (Bolívar), pues presentó su renuncia al cargo de concejal y nunca recibió doble remuneración al no percibir suma alguna por concepto de honorarios como concejal, razón por la cual no recibió dos erogaciones del erario público. El problema jurídico radica en establecer si el concejal ADALID ALBERTO VENTURA DIAZ, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia 7 con lo previsto en los artículos 291 de la Carta y el Decreto 1278 de 2002, por desempeñar simultáneamente el cargo de docente de tiempo completo del departamento de Bolívar y concejal del municipio de Santa Catalina (Bolívar), a pesar de haber renunciado antes de la sentencia de primera instancia a la curul de concejal y no haber percibido honorarios durante le ejercicio como miembro de la Corporación Pública. Se tiene probado dentro del proceso: 1.- El señor Adalid Alberto Ventura Díaz, fue elegido concejal del

municipio de Santa Catalina -Bolívar-, para el período 2004-2007. 2.- El concejal acusado al momento de ser elegido y posteriormente a su elección, se desempeñaba como docente de tiempo completo en el Colegio Cooperativo de Bachillerato Académico e Institución Educativa de Bayunca en el Distrito de Cartagena. La causal alegada.- La Ley 617 de 2000, consagra las causales de pérdida de investidura así: ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

8

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

La Ley 136 de 1994, dispone en el artículo 55:

ARTICULO 55. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

Esta disposición no fue derogada por la Ley 617 de 2000 y constituye una causal más de las previstas en la Ley, para que los concejales puedan perder su investidura. Los supuestos de la norma son entonces: 1.- Ser concejal. 2.- Desempeñar, concomitantemente, el cargo de Concejal con un cargo público. 3.- Que tal desempeño sea en la administración pública. 9 Se tiene demostrado que el señor ADALID ALBERTO VENTURA DIAZ, fue elegido concejal en el municipio de Santa Catalina (Bolívar), para el período constitucional 2004-2007 y que el mismo se desempeña como docente en una institución educativa del Departamento de Bolívar, cargo que es de la administración pública, en los términos previstos en el artículo 291 de la Constitución Política, puesto que así lo ha entendido la doctrina al precisar: “El concepto de administración pública, así entendido, esto es, dinámico y teleológico, involucra el más claro y profundo compromiso de las instituciones, autoridades, servidores y particulares de entender y ejecutar las funciones, atribuciones o competencias propias de la administración pública en dirección a la satisfacción del interés general o comunitario, para lo cual cuenta con los medios y las prerrogativas de autotutela necesarios… Sólo

existe administración Pública allí donde el objeto y la finalidad de los órganos y de las actividades públicas se justifican y se desarrollan frente a las necesidades de la población. Lo contrario constituiría su negación y el actuar público se tornaría subjetivo, personalizado, desviado de los más altos intereses fundamentadotes de la cosa pública, como lo son los generales”.1 Téngase en cuenta que no es viable el argumento del apelante en cuanto afirma que el carácter de docente lo tenía el concejal demandado desde mucho tiempo antes de ser elegido concejal, porque lo que prohíbe la norma y que dá lugar a la causal de pérdida de investidura es el ejercicio simultáneo, en este caso como docente de la administración pública y concejal del municipio, en atención a la filosofía que orienta la pérdida de investidura consistente en la búsqueda de Corporaciones responsables políticamente, que se caractericen por un trabajo serio y comprometido con las causas para las cuales fueron elegidos, ajeno a intereses particulares que puedan comprometer el ejercicio de la función encomendada, incluido el tiempo de dedicación. 1 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, Introducción, p.35. 10 Así lo ha sostenido esa Corporación al señalar, en sentencia proferida dentro del proceso AC-10203: La Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera

que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede ser remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su independencia, la cual se desvanece si el congresista entra a participar de un engranaje comercial, como cuando presta sus servicios a empresas de esta naturaleza. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, a juicio de esta Procuraduría Delegada debe confirmarse la sentencia apelada, pues se encuentra plenamente demostrado que el concejal demandado incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 136, por estar desempeñando simultáneamente los cargos públicos de Concejal del municipio de Santa Catalina (Bolívar) y de docente de tiempo completo en una institución departamental, con sede en el Distrito Turístico de Cartagena de Indias, sin que, por lo demás, la desvirtúe la circunstancia de no devengar honorarios, por cuanto esta situación no constituye supuesto de la causal de pérdida de investidura alegada. 11 En los mismos términos, tampoco se puede afirmar como lo hace el

apelante, que por el hecho de la renuncia a la Corporación antes de dictar sentencia, el Tribunal Administrativo de Bolívar carezca de competencia para conocer de la pérdida de la investidura, porque la acción de pérdida de investidura, por su especial naturaleza, es intemporal, no tiene término de caducidad, puede ejercerse por lo tanto, en cualquier tiempo y aún cuando el concejal acusado haya renunciado a su investidura de manera voluntaria. Por estas razones, a juicio de esta agencia del Ministerio Público los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y en consecuencia, solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-