PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por tráfico de influencias

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Por tráfico de influencias PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN-Copia auténtica del acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal, en la que consta la posesión de los concejales Copia del acta número 13, la cual da cuenta de la sesión del concejo municipal de 20 de febrero de 2010, en la cual se dio posesión al demandado como concejal del municipio, en consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. TESTIMONIO-Idoneidad de los testigos carece de importancia dentro del proceso Por esta razón, cualquier discusión relativa a la idoneidad de los testigos o a la veracidad del testimonio que han rendido en el proceso, carece de importancia puesto que el delito de concusión, no constituye causal de pérdida de la investidura de los concejales. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

2

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 16/4/13 Alegato No. 045/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

Ref.: Expediente No 410012331000201200257 01

Actor: José Armín Lozano Caviedes

Demandado: Williams Javier Cardozo Galindo Acción: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el

asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La sentencia apelada Mediante decisión del 12 de octubre de 2012, con ponencia del magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida, el Tribunal Administrativo del Huila, resolvió, en primera instancia, negar la solicitud de pérdida de investidura presentada en contra de Williams Javier Cardozo Galindo, concejal del municipio de Colombia (Huila) para el período 2010 – 2011. Los principales argumentos que llevaron a la Corporación a adoptar la decisión, son del siguiente tenor: 1.1.- […] 7.1. Del problema jurídico […] El problema jurídico consiste en establecer si el Concejal del Municipio de Colombia, Huila, WILLIAM JAVIER 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

3 CARDOZO GALINDO incurrió en la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es decir, en el alegado tráfico de influencias debidamente comprobado. […] 1.2.- […] En consecuencia, para que se estructure la causal de tráfico de influencias, se requiere el cumplimiento de esas cuatro condiciones, las cuales se procede a analizar: […] b) Que se invoque esa calidad ante el servidor

público sin tener en consideración el orden jerárquico de éste. […] Considera la Sala que el requisito se cumple a medias, en la medida en que no solo lo afirma la demanda, que el señor WILLIAM JAVIER CARDOZO GALINDO invocando su calidad de Concejal, realiza las gestiones ante Acción Social, sino también se acepta en la contestación de la misma por el propio implicado y lo ratifican la mayoría de los testigos, respecto de las gestiones a favor de los desplazados, no solo ante esta entidad sino también ante la Alcaldía del municipio de Colombia Huila y ante la Gobernación del Departamento, pero sin encontrarse comprometido en los actos ilegales denunciados. […] 1.3.- […] c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la ley 5 de 1992. […] Que el concejal, junto con un supuesto abogado llamado Javier Aristizabal Franc, hacen creer a la población desplazada que las ayudas reconocidas por Acción Social y desembolsos efectuados en el Banco Agrario, se logran solo gracias a la gestión que ellos realizan ante la entidad, exigiendo un porcentaje de lo recibido por los beneficiarios. […] De los testimonios recibidos, solo el de la señora KATERINE RAMÍREZ SÁNCHEZ (f. 222 CP 2), ha expuesto que en el mes de abril de 2008, recibió una prórroga en su ayuda humanitaria de Acción Social de la cual le tocó darle $51.000 al abogado Franc y $20.000 al señor Concejal Williams, (sic) que se encontraban en el Banco Agrario de Neiva; no

expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó dicha exigencia, restándole credibilidad la Sala a su dicho al no encontrar ningún elemento probatorio documental o testimonial que avalara dichas acusaciones, acogiendo los análisis y las conclusiones del señor Agente del Ministerio Público al respecto. […] De otro lado, revisados los testimonios de las personas citadas por la parte demandante, ninguna de ellas compromete la gestión del político en donde les haya exigido a las personas desplazadas utilidad para su gestión ante las autoridades nacionales o regionales. […] 1.4.- […] d) Respecto al requisito, que se anteponga la investidura con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer en su condición de tal, no es causal que se esté utilizando en el presente proceso, razón por la cual no existe evidencia en dicho sentido. […] 8.- Conclusión. […] Concluye la Sala que de los medios de prueba no se estructuran los requisitos dispuestos por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, para declarar la pérdida de investidura del concejal del municipio de Colombia, Huila, por lo que atendiendo la intervención del señor Agente del Ministerio Público, se negarán las pretensiones de la demanda. […] 2.- El recurso de apelación propuesto por la parte demandante Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

4 En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, con el

propósito de que ésta sea revocada, el cual se sustenta en los siguientes argumentos: 2.1.- […] Existe error inducido, ustedes señores magistrados fueron engañados por el demandado a pesar de las advertencias que hice en la audiencia realizada el día 02 de octubre de 2012 y en los alegatos entregados a ese despacho en la misma audiencia; en las cuales manifesté que los testigos solicitados por el demandado y los testimonios rendidos por los mismos estaban acomodados […] Los servidores públicos y el Presidente del Directorio Liberal del municipio de Colombia Huila, entregaron sus testimonios faltando a la verdad procesal; ellos estaban impedidos lega y moralmente, conforme a los principios de transparencia e imparcialidad procesal. […] 2.2.- […] Si bien hay que admitirlo, las pruebas allegadas al proceso no permitían concurrir a una decisión de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobadas, si existe el acervo probatorio idóneo, para haber decretado perdida de investidura por el delito de concusión o haberse manifestado inicialmente en la admisión de la demanda si las características de algunas o de la mayoría de las conductas eran competencia del ente disciplinario o penal. […] Existe la prueba traslada eficaz ya controvertida de la señora GLADIS CARDOZO CHACÓN y la prueba efectiva aceptada como contundente válida por el representante del Ministerio Público de la señora KATERINE RAMIREZ SÁNCHEZ, suficientes para no negar las pretensiones mencionadas y haber prosperado la pérdida de investidura del

Concejal, porque además si reúnen las circunstancias de modo, tiempo y lugar. […] 2.3.- […] En consecuencia, apelo y con todo respeto solicito la pérdida de investidura contra el Concejal Williams Javier Cardozo Galindo, del municipio de Colombia Huila; la cual debe prosperar señores honorables Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y del Consejo de Estado de la República de Colombia; no duden, existe fraude procesal los testimonios allegados por el demandado, están acomodados, carecen de toda veracidad y validez jurídica, por los impedimentos no declarados al momento de declarar los testigos pedidos por el demandado; dos servidores públicos, uno de ellos elegido un año antes por el Concejal como secretario del Concejo y otro de libre nombramiento y remoción nombrado por el Alcalde, otro contratista del municipio y Presidente una amiga y cooperante del Concejal y los demás terceros coparticipes beneficiados de las indeterminadas cantidades de dinero que exigió y recibió el concejal con engaños y aprovechando de su investidura y del apoyo de algunos servidores claves de la administración municipal anterior y actual muy cuestionada y denunciada por los inmensurables actos de corrupción bastante difundidos por los medios de comunicación regional. De todos esto se infiere siempre el interés de los testigos del demandado de no Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 5 decir nunca la verdad procesal y no obrar de buena fe como es lo debido constitucional y legalmente. […] 2.4.- […] Por otro lado, existe una incoherencia procesal con relación a la

obtención de los testimonios de los testigos puestos por el demandado; lo cual amerita para no admitir la validez de los testimonios del señor John Fredy Llanos Rincón, ya que su testimonio (folios 173, 174, 175 y 176) no están firmados por el Magistrado ponente ni por el representante del Ministerio Público, entendiéndose como si ninguno de los dos hubiese estado presente. Luego, en el folio 182, aparecen el día miércoles 12 de octubre de 2012, a la diligencia 2:00 p.m., pasados treinta minutos, dando por terminada la audiencia pública, porque no se presentaron los testigos John Fredy Llanos Rincón e Iván González Soto y Carlos Augusto Suaza; siendo que los testigos Fredy Llanos Rincón e Iván González Soto, habían rendido ya la declaración ese mismo día a las 8:20 a.m, en ese despacho. Considero con todo respeto, aquí se presentó un defecto procedimental absoluto, por no actuarse completamente al márgen de procedimiento establecido. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Procedibilidad de la acción A folios 13 y 14 del expediente se encuentra copia de la Resolución Administrativa No. 003 de 18 de febrero de 2010, expedida por el concejo municipal de Colombia (Huila), en la cual se declara la vacancia definitiva de una curul de concejal por el fallecimiento del concejal Ernesto Herrera Tovar y se llama al señor Williams Javier Cardozo Galindo para que ocupa dicha vacante. Acto administrativo notificado el 18 de febrero de 2010.

A folio 16 a 19 del expediente, se encuentra copia del acta número 13, la cual da cuenta de la sesión del concejo municipal de 20 de febrero de 2010, en la cual se dio posesión al señor Williams Javier Cardozo Galindo como concejal del municipio de Colombia (Huila) – folio 17 –. En consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 6 2.- La causal de pérdida de investidura invocada Para identificar la causal de pérdida de investidura invocada será necesario acudir al libelo de la demanda. En el acápite denominado «PETICIONES», el demandante solicitó: […] 1. Decretar la pérdida de investidura a William Javier Cardozo Galindo, identificado con la cédula 83.247.722 de Colombia, Concejal de Colombia Huila, para el período de enero 01 de 2012 a diciembre 31 de 2015, por el partido liberal colombiano, por violar el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, parágrafo 2, numeral 6 “por las demás causales expresamente previstas en la ley”, como los delitos contra la Administración Pública, en este caso, “la concusión tipificada en el art.

404 del Código Penal Colombiano.

2. Decretar la pérdida de investidura a William Javier Cardozo Galindo, identificado con la cédula 83.247.722 de Colombia, Concejal de

Colombia Huila, para el período de enero 01 de 2012 a diciembre 31 de 2015, por el partido liberal colombiano, por violar el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, parágrafo 2, numeral 5 “Por tráfico de influencias debidamente comprobado” y en concordancia con [el] Artículo 411 del Código Penal Colombiano.

3. Decretar la pérdida de investidura a William Javier Cardozo Galindo, identificado con la cédula 83.247.722 de Colombia, Concejal de Colombia Huila, para el período de enero 01 de 2012 a diciembre 31 de 2015, por el partido liberal colombiano, por violar el artículo 48. Faltas gravísimas. Numeral 1, de la ley 734 de 2000, al realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delitos sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. […] De lo expuesto por el actor en su confuso escrito de demanda, se erige como una verdadera causal de pérdida investidura, la petición número 2, relativa al tráfico de influencias, puesto que, pese a que el actor la sustenta en el artículo 411 del Código Penal Colombia, cierto es que constituye igualmente causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor indica: […] 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. […].

Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

7 Ahora bien, el actor invoca el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 20002, para que se aplique el artículo 404 del Código Penal Colombiano, el cual tipifica el delito de concusión. En relación con la aplicación de la mencionada norma de la Ley 617 de 2000, el Consejo de Estado fijó su alcance, indicando: […] pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, […] Así pues, el artículo en mención permite la aplicación de otras normas que consagren causales de pérdida de investidura, sin embargo, tal predicamento no resulta válido en el caso que nos ocupa, porque el actor emplea el artículo para permitir la aplicación de una disposición del Código Penal que no consagra una causal de pérdida de investidura. En consecuencia, la causal de pérdida de investidura invocada en el proceso, como acertadamente lo señala el tribunal de primera instancia, únicamente es la prevista en el numeral 5° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, el tráfico de influencias debidamente comprobado. Si bien, inicialmente, para la aplicación de esta causal de pérdida de investidura (tráfico de influencias debidamente comprobado), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tomó como referente para su configuración las normas del ordenamiento penal que tipifican este delito, posteriormente la Sala acogió un criterio que se hace partidario de un alejamiento

del derecho penal para la definición de la causal y la revisión de dicha posición doctrinaria, criterio vigente en la actualidad. 2ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. […] Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

8 Esta tesis se expone en, entre otras decisiones, la Sentencia del 15 de mayo de 2007, Radicado No 11001-03-15-000-2006-01268-00(P.I.), M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se presenta la tesis de la siguiente forma, así: […] En las últimas oportunidades en que la Sala se ha pronunciado sobre el punto ha favorecido el criterio que propugna por un alejamiento del marco conceptual de origen penal, consecuente con lo cual se ha expresado que: "La causal "Tráfico de Influencias" presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado". 3 Sobre la figura en estudio la Sala igualmente ha sostenido que puede

darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre el sujeto activo de la conducta, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento del servidor público de cualquier rango. Que la esencialidad de la conducta proscrita consiste en que un congresista, merced a su condición de tal, obtenga del servidor público para sí o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa lícita. Que según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción, significa hacer negocios no lícitos, lo que en esencia define la conducta que se reprocha. En síntesis, los lineamientos descritos constituyen los precedentes jurisprudenciales esbozados por la Corporación en el propósito de definir los alcances de la aludida causal. […] 3.- Problema jurídico que plantea el presente asunto Para efectos de plantear el problema jurídico en el presente asunto, debe acudirse al recurso de apelación presentado por la parte actora, porque acepta, conforme la decisión de primera instancia, «las pruebas allegadas al proceso no permitían concurrir a una decisión de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobadas», sin embargo, plantea «si existe el 3 Sentencia Sala Plena de 2000-11-28 Exp. AC11349 M.P. doctora Olga Inés Navarrete. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala

9 acervo probatorio idóneo, para haber decretado pérdida de investidura por el delito de concusión o haberse manifestado inicialmente en la admisión de la demanda si las características de algunas o de la mayoría de las conductas era competencia del ente disciplinario o penal» Agrega que «Existe la prueba traslada eficaz ya controvertida de la señora GLADIS CARDOZO CHACÓN y la prueba efectiva aceptada como contundente válida por el representante del Ministerio Público de la señora KATERINE RAMIREZ SÁNCHEZ, suficientes para no negar las pretensiones mencionadas y haber prosperado la pérdida de investidura del Concejal, porque además si reúnen las circunstancias de modo, tiempo y lugar ». Por lo anterior, el problema jurídico se contrae a determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor, para en su lugar decretar la pérdida de investidura de Williams Javier Cardozo Galindo, por haber incurrido en el delito de concusión, lo cual, en concepto del actor, se encuentra probado de los testimonios de Gladis Cardozo Chacón y Katerine Ramírez Sánchez, debiéndose desestimar, por carecer de veracidad y validez jurídica, los testimonios rendidos en el proceso a petición del demandado. 4.- La configuración de la causal de pérdida de investidura en el presente caso Estima esta Delegada, frente al problema jurídico, que el delito de concusión, previsto en el artículo 404 del Código Penal4, no es una de aquellas normas a que se refiere el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que permite

4 ARTICULO 404. CONCUSION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 10 que la aplicación de otras normas previstas en la ley, que contemplen causales de pérdida de investidura.

Es oportuno recordar las consideraciones que frente a las causales de pérdida de investidura ha realizado la Corte Constitucional5: […] Dentro de esas garantías propias del debido proceso la previsión de las causales que conducen a la pérdida de investidura reviste especial importancia, porque desarrolla el principio constitucional de legalidad de la sanción que torna necesaria la existencia de disposiciones jurídicas en las cuales se establezcan las conductas que ameritan la imposición de la medida sancionatoria. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en que las causales previamente establecidas “son de derecho estricto, de

orden público y de interpretación restrictiva” y en que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad” 6 . […] Por esta razón, cualquier discusión relativa a la idoneidad de los testigos o a la veracidad del testimonio que han rendido en el proceso, carece de importancia puesto que el delito de concusión, no constituye causal de pérdida de la investidura de los concejales. 5.- Conclusión En consecuencia, conforme a los razonamientos anteriores, esta Delegada considera que la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, desestimatoria de las pretensiones de pérdida de investidura, debe confirmarse toda vez que: (1) el actor aceptó que las pruebas allegadas al plenario no podían sustentar una decisión de pérdida de investidura por la causal de pérdida de investidura de tráfico de influencias debidamente comprobado; y (2) por que el delito de concusión, previsto en el artículo 404 del Código Penal, no puede constituir causal de pérdida de 5 Corte Constitucional, Sentencia T-987 / 2007 6 Cfr. Sentencia T-1232 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 11 investidura, conforme la prohibición de interpretación analógica o extensiva de las mismas.

De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa JCardoso Expediente No 410012331000 2012 00257 01

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala