PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por vilación al régimen de inhabilidades

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Por violación al régimen de inhabilidades ACTO ADMINISTRATIVO-Produce efectos jurídicos hasta cuando se inscribe la renuncia en la Cámara de Comercio Esta disposición nos permite afirmar que la renuncia aceptada al disciplinado, si bien no produce efectos jurídicos frente a terceros por no haber sido inscrita ante la Cámara de Comercio de Duitama sino hasta el 19 de noviembre de 2006, ello no afecta ni la eficacia ni la validez del acto jurídico. Además, es un hecho cierto que el concejal demandado, frente a terceros, perdió la calidad de Representante Legal de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Paipa, a partir del 19 de noviembre de 2006, como lo certifica la Cámara de Comercio. También puede afirmarse que el ahora demandado no ejerció actividad alguna en calidad de Presidente de la empresa de acueducto de Peña Negra a partir de su renuncia efectiva, esto es a partir del 25 de octubre de 2006, fecha en la cual también le fue aceptada por el órgano que lo eligió, en ejercicio de sus facultades y de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 47 numeral 2° de los Estatutos del Acueducto Regional Peña Negra.

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 27 de junio de 2012 Alegato No. 042/12 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González

2

Referencia: Expediente No.

15001233100020120007001

Asunto: Apelación sentencia pérdida de investidura concejal municipio de Paipa

• Boyacá

Demandado: Isidro Alexander Lache Sandoval Demandante: José Miguel López Martín Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor José Miguel López Martín, actor en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se dispuso no declarar la pérdida de investidura del señor Isidro Alexander Lache Sandoval en su calidad de Concejal del municipio de Paipa, para el período constitucional 2008-2011, por cuanto no se demostró la causal endilgada, relacionada con la violación al régimen de inhabilidades. De la Sentencia de Primera Instancia Luego de surtirse el trámite procesal, el 23 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo de Boyacá, profirió fallo de primera instancia en virtud del cual se dispuso no decretar la pérdida de investidura del Concejal Isidro Alexander Lache Sandoval, con fundamento en las siguientes consideraciones: “En el presente asunto y del material probatorio referido líneas atrás, se puede concluir con claridad que el señor Lache Sandoval presentó renuncia al cargo de Presidente Junta Directiva del Acueducto Regional Peña Negra del Municipio de

11. De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa

tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. . 3 Paipa el día 25 de octubre de 2006 (fl. 54). La copia de la renuncia y el acta en la que ésta es aceptada (fls. 55-57) no fueron tachados de falsos durante el proceso, por lo cual queda probado que el demandado no fungió como Presidente de la Junta Directiva del mencionado acueducto dentro del año inmediatamente anterior a la elección, dado que los comicios electorales se llevaron a cabo el 26 de octubre de

2007. Sin embargo en efecto hasta el 29 de noviembre de 2006, el demandado figura como Presidente del mencionado acueducto, de conformidad con el registro mercantil. (…) como ya se dejó anotado el señor Lache Sandoval en efecto presentó su renuncia dentro del término establecido por la ley, es decir dentro del año anterior a la realización de los comicios electorales, con el fin de no verse inmerso en una causal de inhabilidad.

Indica el demandante que para el momento en que se llevaron a cabo los comicios electorales del período constitucional 2008 a 2011, el demandado fungía aún como Presidente de la Junta Directiva del Acueducto Regional Peña Negra del Municipio de Paipa, de conformidad con el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio de la Ciudad de Duitama. Al respecto se harán las siguientes precisiones. En el presente asunto se demostró con los certificados de existencia y representación legal del Acueducto Regional Peña Negra, que el demandado cuando fue elegido como concejal, figuraba ante la Cámara de Comercio como

Presidente de la Junta Directiva del mencionado acueducto, por lo que se entendería que el señor Lache Sandoval se encontraría inmerso en una causal de inhabilidad, específicamente la prevista en el numeral 3°, artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del Presidente de la junta directiva hace presumir que quien allí funge, ejerce las funciones. Como ya se indicó, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se están ejerciendo las gestiones o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo, de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el concejal, por el solo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera. Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esa presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas. Para la Sala, dentro del plenario solo aparece la respectiva renuncia debidamente autenticada y autorizada por la Junta de Socios, por lo que las afirmaciones del actor, corresponden a valoraciones subjetivas y a deducciones de la misma índole,

que no sirven para descartarles el valor probatorio que tienen estos documentos. (…) la Sala resalta que las demás pruebas aportadas al proceso no demuestran que 4 el demandado ejerciera actividad alguna que interfiriera con su labor en la Corporación Edilicia. De lo anteriormente expuesto es evidente que el demandado, si bien aparecía como representante o presidente de la Junta Directiva del acueducto mencionado, requisito que por sí solo no configuraría la causal de pérdida de investidura, es claro que la segunda exigencia, esto es la realización de gestiones o actividades relacionadas con el objeto social de la entidad, no fue demostrado en el plenario durante el año inmediatamente anterior a su elección. Finalmente en la interpretación de la causal de pérdida de investidura incoada por el demandante debe observarse con un criterio material o sustancial, de manera que exista incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación, pues la inscripción en el registro mercantil, es útil para efectos de publicidad y oponibilidad, pero en materia sancionatoria debe probarse, en aplicación del principio frente a las formas, siendo el mencionado registro un aspecto simplemente formal que no conllevaría a declarar la pérdida de investidura de quien funge actualmente como concejal del municipio de Paipa y menos aún cuando el plenario es desértico en probanzas que permitan establecer que el demandado ejerció alguna actividad o manifestación tendiente a realizar el objeto social de la empresa o entidad donde se predica la incompatibilidad (…)”. Del recurso de apelación El accionante, señor José Miguel López Martín, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 23 de

marzo de 2012, con el objeto de que se revoque, con fundamento en las siguientes razones: Trae a colación el contenido del artículo 164 del Código de Comercio, según el cual las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes legales de una sociedad, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Igualmente cita el contenido del artículo 442 del mismo ordenamiento, norma que dispone que las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes, principales y suplentes, serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción en el registro de un nuevo nombramiento. También refiere la sentencia C-621 de 2003., de la Corte 5 Constitucional de lo cual deduce, para el caso particular, que el demandado no puso en conocimiento de la Cámara de Comercio de Duitama ninguna novedad y además, el tiempo trascurrido entre la reunión materializada mediante acta 03 del 19 de noviembre de 2006, y la inscripción en la Cámara de Comercio de Duitama del 29 de noviembre de 2006, apenas transcurrieron diez (10) días. Estima el apelante que, desde el punto de vista legal, el demandado respondió como representante legal hasta el momento en que se inscribió el acta 03 de 29 de noviembre de 2006, y afirma que lo que ocurrió fue el cambio de personas dentro de la Junta Directiva, más no la aceptación de renuncia alguna.

Indica el impugnante que: “(…) el demandado respondió como representante legal

hasta el momento en que inscribió la (sic) acta 03 del 29 de noviembre de 2006, y vale la pena recordar, que lo que ocurrió fue el cambio de personas internamente dentro de la JUNTA DIRECTIVA, mas no la aceptación de renuncia alguna. Fíjese bien que el aquí demandado continuó en la JUNTA DIRECTIVA, lo cual indica que, nunca se desvinculó de la EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE AGUA, y que si bien es cierto pudo haber presentado renuncia al cargo de REPRESENTANTE LEGAL, nunca le fue aceptada, y no es menos cierto que continuó en la JUNTA DIRECTIVA, y que además existe plena prueba de la inhabilidad invocada (…) El demandado informó de la renuncia a la CÁMARA DE COMERCIO DE DUITAMA, siendo todavía REPRESENTANTE LEGAL, Y COMO EL ACTA 010 DE 2006 NO FUE INSCRITA POR VULNERAR LOS ESTATUTOS DEL ACUEDUCTO, APARECE FIRMANDO EL ACTA 03 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2006 PARA PASAR DE PRESIDENTE A VOCAL. Las mismas normas citadas en la sentencia de primera instancia determinan que el representante legal conserva tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección (…)”. 6 Es decir, que para el impugnante no se trata de una presunción, sino de una norma particular y concreta que está vigente en el ordenamiento, y que no admite prueba en contrario, ni debe dar lugar a interpretaciones erradas, como ocurrió en la parte motiva y resolutiva del fallo.

Indica el recurrente que el acta extraordinaria 10 de 25 de octubre de 2006 de la Junta Directiva del Acueducto Regional de Peña Negra del municipio de Paipa, donde se acepta la renuncia del aquí demandado, es ilegal porque la Junta Directiva no era la competente para pronunciarse sobre dicha manifestación, y resalta que la inserción del acta no fue aceptada por la Cámara de Comercio y sobre ella no se puede argumentar un fallo como en este caso ocurrió. También anota que el órgano competente para aceptar la renuncia al representante legal era la Asamblea de Delegados quien lo elige, más no la Junta Directiva. Olvida el Tribunal Administrativo de Boyacá que el demandado participó en la reunión de 19 de noviembre de 2006 en la que se hicieron modificaciones internas en la Junta Directiva y se dejó constancia, en el Acta 03, en torno a que aquél dejaba de ser Presidente de la Junta Directiva y pasaba a ser Vocal, lo que significa que el demandado fungió como Representante Legal hasta el 29 de noviembre de 2009. II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque la sentencia apelada, porque a su juicio el concejal demandado, señor Isidro Alexander Lache Sandoval, incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, puesto que si bien presentó renuncia al cargo de representante legal de la empresa de servicios públicos del municipio de Paipa para el cual resultó elegido concejal para el período 2008-2011, tal determinación solo se materializó el 29 de noviembre de 7 2009, esto es, dentro del año anterior a la elección, lo que lo hace incurso dentro

de la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 1.- El problema jurídico El problema jurídico a ser resuelto en esta controversia guarda relación con el hecho de si: ¿Los efectos jurídicos de la renuncia al cargo de Representante Legal de una empresa de servicios públicos domiciliarios, para efecto de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 numeral 3°, se toman desde el momento de la inscripción en la Cámara de Comercio? 2.- La causal invocada Se invoca la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000: “Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

La Ley 136 de 1994 dispone en el numeral 2°, como causal de pérdida de investidura para los concejales, la violación del régimen de inhabilidades:

ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales

perderán su investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

8 El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, prevé como inhabilidad para ser elegido como concejal en el municipio

para el cual se aspira, la de ser representante legal de una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito: ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(...). Ahora bien, se tiene acreditado en el proceso: 1.- Que el señor Isidro Alexander Lache Sandoval, fue elegido concejal del municipio de Paipa – Boyacá para el período constitucional 2008 - 2011. (fl.s. 17, 21, 22 y 27). 2.- Que el señor Isidro Alexander Lache Sandoval, fungió como Representante Legal de la entidad denominada “Acueducto Regional Peña Negra del Municipio de Paipa”, cargo del cual presentó renuncia irrevocable, con fecha 25 de octubre de 2006 (fl. 54). 3.- Que según consta en Acta No. 010 de la Asociación Acueducto Regional

Peña Negra de Paipa, en la reunión verificada el 25 de octubre de 2006, se dio lectura al escrito presentado por el señor Isidro Alexander Lache Sandoval, donde manifiesta su renuncia irrevocable al cargo, manifestación de voluntad que fue aceptada por la Junta Directiva, la que también aprobó que el señor Gilberto Rodríguez Patarroyo pasara a desempeñar el cargo de Presidente, siendo claro que el designado aceptó el cargo. (fl. 55). 9 4.- Que la renuncia y aceptación presentada por el demandado al cargo de Presidente y Representante Legal de la referida entidad, se radicó en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Duitama el 27 de octubre de 2006 (folio 58). 5.- Que en certificado expedido por la Cámara de Comercio de Duitama de fecha 15 de marzo de 2012, obrante a folio 143 del expediente, consta: “Que según acta No. 2 del 4 de julio de 2006 de Asamblea General, inscrita en esta Cámara de Comercio el 10 de julio de 2006 bajo el No. 3794 de libro respectivo, fue nombrado como Presidente de la Junta Directiva, el señor Isidro Alexander Lace (sic) Sandoval, identificado con cédula de ciudadanía número 74.359.914, nombramiento que estuvo vigente hasta el 29 de noviembre de 2006, fecha en la cual se inscribió el nombramiento de un nuevo Presidente. “Que según consta en el Acta No. 03 del 19 de noviembre de 2006, inscrita en esta Cámara el 29 de noviembre de 2006 bajo el 3983 del Libro respectivo, informan que

el señor Isidro Alexander Lache Sandoval presentó su renuncia al cargo de presidente de la Junta Directiva”. Se cuestiona al demandado por haber registrado la renuncia en la Cámara de Comercio al cargo de Presidente de la empresa de servicios públicos el 29 de noviembre de 2006, lo que a juicio del apelante permite concluir que el concejal demandado conservaba la calidad de Representante Legal de la empresa, dentro del término inhabilitante de que trata la ley, pues su elección como concejal se verificó el 28 de octubre de 2007. Sea lo primero anotar que de conformidad con el Reglamento de la entidad prestadora de servicios públicos el Presidente tiene entre otras funciones, la representación legal de la entidad (artículo 50 numeral 7°). De otra parte, cabe advertir que el hecho de no haber registrado la novedad de la aceptación de la renuncia, no es imputable al aquí demandado, pues su registro 10 corresponde a la empresa prestadora de servicios públicos Peña Negra de Paipa, ya que se trata de un trámite meramente administrativo. Cabe resaltar, sin embargo, el contenido del artículo 29 del Código de Comercio, según el cual: ARTICULO 29. <REGLAS PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL>. El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios: (…) 4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción (se

destaca). Esta disposición nos permite afirmar que la renuncia aceptada al señor Isidro Alexander Lache Sandoval, si bien no produce efectos jurídicos frente a terceros por no haber sido inscrita ante la Cámara de Comercio de Duitama sino hasta el 19 de noviembre de 2006, ello no afecta ni la eficacia ni la validez del acto jurídico. Además, es un hecho cierto que el concejal demandado, frente a terceros, perdió la calidad de Representante Legal de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Paipa, a partir del 19 de noviembre de 2006, como lo certifica la Cámara de Comercio. También puede afirmarse que el ahora demandado no ejerció actividad alguna en calidad de Presidente de la empresa de acueducto de Peña Negra a partir de su renuncia efectiva, esto es a partir del 25 de octubre de 2006, fecha en la cual también le fue aceptada por el órgano que lo eligió, en ejercicio de sus facultades y de conformidad con lo establecido en los artículos 442 y 473 numeral 2° de los Estatutos del Acueducto Regional Peña Negra. 2 “Artículo 44 DE LA JUNTA DIRECTIVA. Es el órgano encargado de ejecutar la función social, estará constituido por ocho (8) miembros así:

1. El Presidente

2. El Vicepresidente

3. El Secretario

4. El sub-secretario y

5. Tres vocales

6. Un Tesorero”

3 ARTICULO 47 FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA

11 Cabe anotar, adicionalmente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el hecho del registro en la Cámara de Comercio de la calidad de

representante legal, constituye una presunción de hecho que puede ser infirmada4: “(…) Conforme a las normas antes señaladas y el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita [sentencia C-621 de 29 de julio de 2003], la permanencia en el registro mercantil de la inscripción de un representante legal hace presumir que quien allí figure, ejerce las funciones. Sin embargo, como ya se indicó arriba, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se está ejerciendo las gestiones o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo; de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el parlamentario, por el sólo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera. Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, como se ampliará más tarde, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esta presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas. En el presente asunto, la demandada, antes de posesionarse como Congresista, 20 de julio de 2010, renunció ante la respectiva Junta de Socios de cada empresa donde figuraba como representante legal, lo que indica su intención de no asumir

las funciones en cada una de las sociedades antes mencionadas. Estas renuncias y las actas de aceptación emitidas por la Junta de Socios, fueron aportadas como pruebas a este proceso y no fueron tachados ni discutidos de falsos en la oportunidad procesal, con lo que se desvirtuó la presunción legal aludida. Sobre este punto específico la Corte Constitucional, en sentencia T974 del 22 de octubre de 2003, precisó: “Por consiguiente, independientemente de la existencia de una presunción de hecho que supone a la persona inscrita en el registro mercantil como comerciante (artículo 13 num. 1° del C.Co), o como representante, administrador o revisor fiscal de una sociedad (artículos 164 y 442 del C.Co), (…) 2. Nombrar los funcionarios que se requieran para cumplir la función administrativa y social del Acueducto (…)”. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011), Ref: Acción: Pérdida de Investidura de Representante a la Cámara, Expediente No. 11001-03-15000-2010-00924-00. 12 en la actualidad, se admiten pruebas en contrario que tiendan a desvirtuar dicha calidad. Por ello, es posible concluir que la calidad de representante, administrador o revisor fiscal no depende del registro, sino de la efectiva posibilidad de realizar actos de representación, administración o revisión fiscal. Luego, si por causas naturales,

como la muerte o la incapacidad sobreviniente o, por causas legales, como la remoción del encargo; un representante, administrador o revisor fiscal no puede seguir actuando en nombre de la sociedad, es indiscutible que se desvirtúa la presunción y, por lo tanto, no puede producir efectos probatorios en contra del ente societario.”. Con base en lineamientos jurisprudenciales, resulta claro que el supuesto normativo de la inhabilidad endilgada no se encuentra demostrado y, por lo tanto, no hay lugar a la pérdida de investidura. En estos términos, a juicio de esta Procuraduría Delegada debe confirmarse la sentencia apelada, por no haberse demostrado la violación al régimen de inhabilidades por parte del demandado. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

RASV/CVB.-