PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por violación al régimen de inhabilidades al gestion

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 9 de junio de 2010. Alegato No. 051 /10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente (E): Doctora María Claudia Rojas Lasso

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de

Investidura

Demandado: Jacob de Jesús Montoya Ospina

Actor: William González Sánchez Expediente: 05001233100020090156501

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. Antecedentes.- El señor Jacob de Jesús Montoya Ospina, en su calidad de demandado en el proceso de la referencia, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 27 de enero de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la solicitud de pérdida de investidura, por considerar que incurrió en violación al régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado contratos con una entidad pública dentro del año anterior a la elección. a.- La sentencia apelada La sanción de pérdida de investidura de los concejales por violación al régimen de inhabilidades se deriva del inciso segundo del artículo 312 de la Carta, que señala que el régimen de inhabilidades de los concejales será establecido por la ley. 2 El Consejo de Estado, en decisión emitida el 18 de julio de 2002, señaló que la

violación al régimen de inhabilidades continúa siendo causal de pérdida de investidura para los concejales. Bajo este supuesto, el Tribunal procedió a analizar la causal del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, causal que se concreta en que se haya inscrito y elegido como concejal un ciudadano; que se presente una conducta inhabilitante por celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel; que el contrato deba ejecutarse en el municipio y que se haya celebrado dentro del año anterior a la elección. En el expediente se pudo establecer que el señor Jacob de Jesús Montoya Ospina fue elegido el 28 de octubre de 2007 como concejal del municipio de Frontino para el período 2008-2011 y en la medida en que aquel celebró contratos con el municipio, según se acreditó con las copias de las órdenes de servicio suscritas entre el concejal demandado y el municipio de Frontino fechadas 16 de marzo de 2007, 9 de abril de 2007, 21 de abril de 2007, 2 de mayo de 2007, 12 de mayo de 2007, 16 de junio de 2007 y 25 de junio de 2007, ésta última con el objeto de “invertir 60 jornales en el mantenimiento o arreglo del camino que de la cañada del Tambo va hasta el alto de Marines de la vereda El Pozo (fl. 94), así como copia autenticada de las cuentas de pago. Igualmente, se destaca el documento obrante a folio 97 en el cual el alcalde de Frontino certifica que los contratos y órdenes de servicio fueron suscritas con una

entidad pública, municipio de Frontino, y que objeto y ejecución se verificó en dicha localidad. De este material probatorio el Tribunal colige que el demandado violó el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, porque, en efecto, celebró contratos con una entidad pública dentro del año anterior a su elección, para ejecutarse en el municipio para el cual fue elegido, por lo que consideró procedente que se decretara la pérdida de investidura del demandado. 3 b.- Fundamentos de la impugnación.- El recurrente, por medio de apoderado judicial, manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia en los siguientes términos: 1.- El señor Jacob de Jesús Montoya Ospina obró como un mandatario de unas personas del municipio de Frontino para cobrarles unas órdenes de servicio, ya que ellos no podían hacerlo. 2.- El hecho de haber prestado su nombre para el cobro de las órdenes de servicio que reposan dentro del proceso, obedeció a que las personas a quienes les cobró, no tenían los documentos en orden para poder proceder a realizar dicho cobro, como lo es entre otros, el Registro Unico Tributario –RUT-. Además, los dineros producto del contrato no iban a ingresar a su patrimonio. 3.- El concejal demandado no se benefició de las órdenes de servicio allegadas y que reposan en la Tesorería Municipal donde consta que eran otras personas las beneficiarias y, además, quienes habían efectuado los trabajos de “limpieza de obra, arreglo de caminos; mantenimiento de caminos; mantenimiento de alcantarillados, etc.” 4.- En ningún momento el concejal Montoya Ospina pretendió incurrir en violación

al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y mucho menos generar un conflicto de intereses con el municipio de Frontino, ya que su deseo era servir a la comunidad de su municipio para el cual siempre ha trabajado. En estos términos solicita se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado, porque el demandado, al suscribir las órdenes de prestación de servicios, obró en calidad de mandatario de unas personas del municipio de Frontino-Antioquia para cobrarles la ejecución de unas obras, y el hecho de haber prestado su nombre se fundamentó en que las personas no contaban con los documentos exigidos para realizar dicho cobro como lo es el registro único tributario –RUT. Agrega que en ningún caso el dinero 4 era para él y por lo tanto no se benefició de ellos y en ningún momento pretendió incurrir en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

El problema jurídico a resolver: 1.- Incurrió en violación al régimen de inhabilidades el concejal Jacob de Jesús Montoya Ospina al haber celebrado contratos con el municipio para la prestación de servicios al municipio dentro del año anterior a su elección a pesar de no haberse beneficiado de los mismos? 1.1.- De la causal de inhabilidad Se tiene acreditado: 1.- Que el señor Jacob de Jesús Montoya Ospina, resultó electo concejal del municipio de Frontino Antioquia en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007. 2.- Al proceso se allegaron copia de los siguientes contratos: - Orden de servicios fechada 16 de marzo de 2007 relativa a la inversión

de 50 jornales en el mantenimiento o arreglo del camino de la vereda “Campiña” que conduce hasta la vereda Chuscal de Murrí, por valor de $14.457.00 por cada jornal. - Orden de servicios 89 fechada 9 de abril de 2007 para realizar la obra de ampliación y mantenimiento del acueducto rural del corregimiento “Nutibara” en una longitud de 1200 mts., por valor de $2.800.000.00. - Orden de servicios 99 fechada 21 de abril de 2007 para la Rocería de 5 hectáreas en la vía Nutibara Alto de Cuevas, por valor de $1.600.000.00. - Orden de servicios 128 fechada 2 de mayo de 2007 para la limpieza de 90 obras de drenaje sobre la vía Nutibara – La Blanquita, por valor de $2.700.000.00. - Orden de servicios 141 fechada 12 de mayo de 2007 para la limpieza de obras en la vía Nutibara Murrí, por valor de $1.500.000.00. 5 - Orden de servicios fechada 16 de junio de 2007 para una inversión de 28 jornales en el mantenimiento o arreglo del camino que conduce al Alto del Paso, por valor de $14.457.00 cada jornal. - Orden de servicios 182 fechada 16 de junio de 2007 para el mantenimiento del alcantarillado del corregimiento de Nutibara sector Parque Principal, por valor de $300.000.00, y - Orden de servicios fechada julio de 2007 para invertir 60 jornales mantenimiento cañada del Tambo hasta el Alto Vereda el Pozo, por valor de

$14.457.00 cada jornal. Se imputa al concejal Jacob de Jesús Montoya Ospina la inhabilidad prevista en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, que reformó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 el cual establece: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]»

(negrilla fuera de texto) La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel; (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal; (iii) tener interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio. Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Frontino (Antioquia) del demandado, quien resultó electo el 27 de octubre de 2007. Igualmente, que el

señor Jacob de Jesús Montoya Ospina, suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Frontino, conforme a la relación anteriormente presentada. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que: 6 “(…) el régimen de incompatibilidades, las inhabilidades y los conflictos de interés tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de violación a este régimen son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes. Estas causales constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.1 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial procede analizar los interrogantes planteados por el impugnante: Se encuentra acreditado en el expediente y no es objeto de controversia, que el concejal demandado celebró varios contratos de prestación de servicios, entre los meses de marzo a julio de 2007, y que su elección como concejal se produjo el 27

de octubre de 2007. También está demostrado que tales contratos se suscribieron con el alcalde del municipio de Frontino para ser ejecutados en la misma población. El cuestionamiento planteado por el apelante consiste, fundamentalmente, en afirmar que el accionado no incurrió en la inhabilidad porque si bien celebró contratos con la administración municipal lo hizo en interés de terceros y por lo tanto no percibió utilidad alguna. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado: (…) la utilidad no es elemento esencial del contrato, ni tampoco del contrato estatal, pues la prestación debida no necesariamente se identifica con la utilidad o beneficio económico esperado por alguna de las partes o por ambas, esto es, por el contratista o por la administración. De manera que, si bien la utilidad es generalmente elemento que inspira la celebración del contrato, la Sala ha concluido que ese elemento no es factor que permita su formación. Así, con apoyo en los contratos estatales de naturaleza gratuita, sostuvo[]: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-15-000-2006-01754-01(PI), Actor: Gerly Arevalo Hernandez, Demandado: Wilson Nicolás Mateus. 2Sentencia del 15 de julio de 2004, expediente 3392. 7 "La tesis sostenida por el recurrente plantea que sin utilidad no existe contrato estatal, lo cual llevaría a afirmar igualmente que el contrato estatal existe en la

medida que sea oneroso, y ello no es así; recuérdese que dentro de las diversas formas contractuales a las que puede acudir la administración se encuentra el contrato gratuito, como el comodato, donde a pesar de no existir beneficio económico, sí se presentan contraprestaciones, requiriéndose para el perfeccionamiento del contrato estatal que las partes se pongan de acuerdo en el objeto del contrato y la contraprestación, que en contratos gratuitos puede ser la obligación de mantener en óptimas condiciones el bien entregado y devolverlo cuando la administración lo requiera.2 Al haberse demostrado que el señor Jacob de Jesús Montoya Ospina celebró contratos de prestación de servicios con una entidad pública del orden municipal, en interés propio o de terceros, resulta claro que incurrió en la prohibición prevista en la ley, y ello dá lugar a la pérdida de investidura demandada, pues como lo ha precisado la jurisprudencia, no es supuesto de la inhabilidad la obtención de un beneficio económico, el cual si bien es cierto es uno de los propósitos al celebrar un contrato, en tratándose de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, lo que se pretende evitar la influencia que el candidato ejerza sobre el electorado. En la sentencia citada se advierte: Al respecto, es pertinente aclarar que las inhabilidades constitucionales o legales para ser elegido, aunque limitan el derecho a la participación política y a ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Carta Política, se justifican en cuanto tienen la finalidad de proteger la imparcialidad y moralidad de la administración pública y la de evitar que se otorguen ventajas a los candidatos a elecciones populares

derivadas de la actividad de aquélla. (…) En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que las inhabilidades también pueden "cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculizan el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. Por esta razón resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administración municipal"[]. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01211-01(3656). Sentencia C-618 de 1997. 8 En estos términos, si el dinero que a cambio de la ejecución de las obras recibió el concejal demandado para él o en su calidad de mandatario -como lo afirma-, no le generó un beneficio o utilidad, se presenta una circunstancia que no incide para nada para los efectos de la causal endilgada, pues el objeto de la acción está enmarcado por razones de transparencia y moralidad; por lo cual considera esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos del apelante no están llamados

a prosperar y, en consecuencia, solicita que se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-