PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por violación del régimen de inhabilidades

INHABILIDAD-Elementos de la inhabilidad del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994/INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Fundamento legal y jurisprudencial PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Por violación al régimen de inhabilidades consagrada en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 (…) “[e]n tratándose de derecho punitivo o sancionatorio, como lo es la acción de pérdida de investidura, resulta imperativo dar aplicación a los postulados del debido proceso y, acorde con lo ordenado en el artículo 29 de la Carta, ninguna persona puede ser juzgada sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, precepto que está también contenido en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al establecer que los miembros de corporaciones públicas pueden perder su investidura por cualquier causal expresamente contemplada en la Ley.” INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-No se configuró, pues no se comprobó que se haya ejercido autoridad administrativa (…) “[e]l mencionado cargo pertenece al nivel técnico, luego no nótese que no es un cargo directivo, ni tampoco ejecutivo, siendo su función primordial desarrollar procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo a la gestión.” _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00

Bogotá, D. C., 8 de febrero de 2024 Doctor

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 44 - 24

Medio de control: Pérdida de Investidura Expediente: 760012333000-2023-00734-01

Demandante: Jairo Andrés Macías Sánchez

Demandado: Luis Alberto Gutiérrez Ríos Honorable señor Consejero: El proceso en referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de noviembre de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que no accedió a las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su calidad de sujeto procesal interviene con su concepto de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El señor JAIRO ANDRÉS MACÍAS SÁNCHEZ presentó demanda de pérdida de investidura, solicitando al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretar tal medida respecto del señor LUIS ALBERTO GUTIERREZ RIOS quien fue electo como Concejal del municipio de La Unión (Valle) para el periodo 2020-2023, por una presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que se materializa en el hacho de que el demandado no renunció a un cargo público que desempeñaba en la alcaldía de dicho municipio un año antes de llevarse a cabo la _________________________________________________________________________________

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00 elección, o bien, un año antes de inscribir su candidatura al concejo municipal.

Como fundamentos fácticos más relevantes podemos extractar, los siguientes: -. Que el señor LUIS ALBERTO GUTIERREZ RIOS desempeñó el cargo de Técnico Administrativo Grado 01, código 367 en el municipio de La Unión (Valle) desde el día 8 de febrero de 2016 hasta el día 31 de marzo de 2019, conforme a la información suministrada por el Alcalde Municipal, mediante Comunicación Oficial de fecha 9 de junio de 2021. -. Que conforme a la Credencial Electoral de fecha 31 de octubre de 2019, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal, el señor LUIS ALBERTO GUTIERREZ RIOS fue elegido como concejal del municipio de La Unión (Valle) por el Partido Social de Unidad Nacional de la U, para el periodo 2020 – 2023.

2. Contestación de la demandada Dentro del término establecido para tal fin, el demandado no contestó la demanda.

3. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 21 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no accedió a las pretensiones de la demanda, tras considerar que para que se configure la causal de inhabilidad alegada en la demanda y una consecuencial declaratoria de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, se requiere que a través del cargo el demandado haya ejercido jurisdicción o autoridad

política, civil administrativa o militar. Sobre el particular, el a quo manifestó: “(…) De las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que el señor LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ RÍOS desempeñó el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 en el Municipio de la Unión, desde el 8 de febrero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019; a su vez, que fue elegido _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00 como concejal en ese ente territorial para el período constitucional 2020 –

2023. De suerte que, efectivamente el citado señor dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como concejal, ocupó un empleo público en el mismo ente territorial en el que resultó elegido. No obstante, como ya se indicó, para que se configure la causal de inhabilidad alegada en la demanda y, en consecuencia, se declare la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades del concejal, necesariamente a través del cargo, debió haber ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. En este caso, la parte actora no se ocupó de explicar ni demostrar que el actor, con ocasión del desempeño del cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 de la planta del Municipio de la Unión hubiera ejercido jurisdicción

o autoridad política, civil, administrativa o militar; y de acuerdo con lo consignado en la demanda, pareciera que erradamente entendiera que, la alegada inhabilidad se configura simplemente por haber ocupado un cargo público dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como concejal en el mismo ente territorial. Sobre el particular, se reitera que, como el medio de control de pérdida de investidura es de carácter sancionatorio y, así mismo, las inhabilidades son taxativas, por tanto, correspondía al actor, la individualización de las hipótesis por las cuales consideraba que el demandado se encontraba incurso en la inhabilidad alegada, argumentando de manera suficiente su imputación, labor que no hizo, pretendiendo que la Sala avale su errada interpretación respecto del alcance de la inhabilidad, según la cual, se estructura por el sólo hecho del desempeño de un cargo público por parte del demandado, durante los doce (12) meses anteriores a su elección como concejal. Ante las falencias anotadas, la Sala no encuentra en este caso, procedente la pretensión formulada por el actor, por cuanto no se sustentó ni se demostró de qué manera el demandado incurrió en la causal de inhabilidad alegada por el sólo hecho de ejercer el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 en el Municipio de la Unión, así como tampoco acreditó, si este, en desarrollo de sus funciones ejerció jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 030 del 31 de enero de 201610, "Por medio del cual se adopta el

manual de requisitos, funciones específicas y competencias laborales por niveles jerárquicos y empleos de la administración central del municipio de la Unión Valle del Cauca", el cargo mencionado pertenece al nivel técnico, adscrito a la secretaría de despacho o jefe de área donde se ubique el cargo, cuya función principal es la de “desarrollar procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo a la gestión, así como las relacionadas con aplicación de conocimientos técnicos específicos relacionados con la ciencia y la tecnología en el área que se ubique.” La función descrita en el citado manual, al contrario de lo pretendido por el actor, no permite deducir que, el demandado a través del desempeño de la misma hubiera ejercido jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa o militar, durante los doce meses anteriores a su elección como concejal del Municipio de la Unión (Valle). (…)” _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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4. La Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante la apeló con miras a que ésta sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que tanto lo manifestado en la demanda y la causal invocada no se tratan de endilgarle al demandado el haber ejercido autoridad; sin embargo, en su criterio, equivocadamente el Tribunal acoge esta situación y en ella basa su

decisión de negar las pretensiones de la demanda. Refiere el apelante que sí existe limitación para los contratistas para celebrar contratos y en su concepto, debe serlo más aún donde existe un interés propio por parte de los funcionarios quienes tienen relación directa con la comunidad, por lo que dicha inhabilidad podría servir para obstaculizar el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales, manifestando que “En efecto, un funcionario como el hoy concejal, por el hecho de adelantar tareas, funciones u obras de "utilidad para la comunidad (sic), puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política, desdibujando la democracia en igualdad de condiciones frente a los demás.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERÍO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico ¿Se configuró la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por encontrarse el demandado incurso en la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 43 de la misma Ley? 2.2. Marco jurídico _________________________________________________________________________________

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En términos generales, la pérdida de investidura es una acción pública, destinada a

obtener la separación definitiva de los miembros de corporaciones públicas elegidos por voto popular por hechos contrarios a la ética según lo previsto en la Constitución Política, y trae como consecuencia la inhabilitación perpetua para volver a ser elegido, privando al condenado del ejercicio de este derecho político, es decir, su naturaleza es sancionatoria y de carácter especial. El trámite que para ello se adelante debe estar rodeado de la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales como la del debido proceso1 al constituir un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la trasgresión del código de conducta que debe observar aquel de quien se espera un comportamiento intachable. Las causales para que los concejales pierdan su investidura se encuentran consagradas en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.” 2.3. Caso Concreto En el caso que ocupa, los cargos formulados por el demandante se basan en una presunta trasgresión del régimen de inhabilidades atribuible al demandado, por estar 1 Sentencia C-247 de 1995. _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00 incurso en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, norma que establece, lo siguiente: “(…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (…)” (negrillas y subrayado no son del original) El demandante en su recurso de alzada manifiesta su desacuerdo con la decisión del a quo, de no decretar la pérdida de investidura solicitada debido a que el demandado como funcionario de la alcaldía municipal no ejercía autoridad, pues en su sentir, el

citado artículo 43 numeral 2º contempla por lo menos ocho posibilidades de ilegibilidad de los concejales, de las cuales el ejercer autoridad es tan sólo una de ellas, siendo que el legislador advirtió primero sobre la calidad de funcionario público, que es la que dice se le configura al demandado. En criterio del apelante, la causal de inhabilidad se configura debido a que el demandado se encontraba desempeñando un cargo público en la alcaldía municipal y no presentó su renuncia dentro de los 12 meses anteriores a la elección o bien, dentro de los 12 meses previos a la inscripción de la candidatura al concejo municipal, independientemente de si ejerció o no autoridad. Ahora bien, acorde con los medios de prueba allegados al libelo, observamos que está demostrado que el señor LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ RÍOS se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 en la Alcaldía del Municipio de la Unión (Valle), durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2016 y el 31 de marzo de 2019. Así mismo, está demostrado que en los comicios realizados el día 27 de octubre de 2019, el señor GUTIÉRREZ RIOS resultó elegido como concejal del municipio de La Unión para el periodo 2020-2023 por el Partido Social de Unidad Nacional de la U. Bajo el anterior panorama, al repasar nuevamente la causal del artículo 43-2 de la Ley 136 de 1994, tenemos que ciertamente la norma no estableció que la inhabilidad allí _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00 contemplada aplique indiscriminadamente para todos los empleados públicos que hayan desempeñado sus funciones en el mismo municipio en donde pretendan aspirar a un cargo de elección popular, como desafortunadamente lo plantea el apelante; pues no basta solamente con que la persona haya ocupado un cargo en la administración municipal, se requiere además que en ejercicio de tal dignidad se haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y, que tal autoridad sea también ejercida en la misma circunscripción territorial.

Si bien es cierto que se demostró que el demandado se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, grado 01 en la Alcaldía Municipal de La Unión (Valle) hasta el día 31 de marzo de 2019; tampoco lo es menos, que el Decreto 030 del 31 de enero de 2016 “Por medio del cual se adopta el manual de requisitos, funciones específicas y competencias laborales por niveles jerárquicos y empleos de la administración central del municipio de la Unión Valle del Cauca”, el mencionado cargo pertenece al nivel técnico, luego no nótese que no es un cargo directivo, ni tampoco ejecutivo, siendo su función primordial desarrollar procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo a la gestión. En este orden de ideas, vale la pena acotar que la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43-2 de la Ley 132 de 1994, va destinada a aquellas personas que hayan

ejercido jurisdicción o autoridad, durante los 12 meses anteriores a la fecha de la elección (mas no de la inscripción) con ocasión de las facultades propias de su cargo, lo que equivale a decir, que el cargo desempeñado debe estar investido de tal jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa, o militar, para que el ejercicio de esta dignidad indefectiblemente comporte hacer uso de tales potestades, lo cual no ocurre con todos los empleados públicos; por el contrario, tales atribuciones están restringidas a un número limitado de cargos estrictamente establecidos en la Ley. Lo que ocurre en el caso que nos ocupa, es que el demandante tanto en la demanda, como en su escrito de apelación hace una interpretación subjetiva de la causal de inhabilidad invocada, para llegar a concluir por asociación y sustracción de materia que, en efecto sí existe causal de pérdida de investidura para todos los empleados públicos por haber ejercido su cargo dentro de los 12 meses anteriores a la elección, _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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Expediente: 760012333000-2023-00734-00 afirmando que un funcionario “por el hecho de adelantar tareas, funciones u obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales”; pero, como ya lo explicamos en líneas que anteceden tal restricción no es general, sino particular, razón por la cual

esta Agencia del Ministerio Público se aparta respetuosamente de la postura planteada por el apelante. Lo anterior, en razón a que interpretar la causal de inhabilidad del artículo 43-2 en los términos en que lo hace el demandante sería endilgar al señor GUTIERREZ RIOS una causal que no está prevista en la Ley, lo cual sería violatorio de los derechos y garantías del demandado, pues en tratándose de derecho punitivo o sancionatorio, como lo es la acción de pérdida de investidura, resulta imperativo dar aplicación a los postulados del debido proceso y, acorde con lo ordenado en el artículo 29 de la Carta2, ninguna persona puede ser juzgada sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, precepto que está también contenido en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al establecer que los miembros de corporaciones públicas pueden perder su investidura por cualquier causal expresamente contemplada en la Ley. Sumado a lo anterior, el demandante no explica cómo es que el ejercicio de un cargo de técnico administrativo, que no ostenta autoridad y que tampoco es ordenador del gasto, resulta violatorio de los criterios de igualdad para la participación política, ni tampoco ilustra cómo pudo llegar a “ejercer cierta influencia local”, manifestaciones respecto de la cuales no aporta argumentos ni fácticos ni jurídicos, a fin de establecer cómo el ejercicio de dicho cargo haya incidido de alguna manera en los electores, o bien en el resultado obtenido en las urnas por el demandado, y menos aún allega pruebas que acrediten en debida forma tales aseveraciones. 2 ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (negrillas no son del original) _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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Como quiera que no se configura la causal de inhabilidad invocada, como quiera que el cargo que desempeñaba el demandado no ejercía jurisdicción, ni autoridad, lo que en criterio de esta Agencia del Ministerio Público torna la presente acción en improcedente por inexistencia absoluta de una causal expresa y efectivamente aplicable al caso en concreto para despojar de su investidura al señor LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ, y por contera, obliga a que las pretensiones de la demanda no puedan estar llamadas a prosperar, razón por la cual, la sentencia apelada deberá permanecer incólume. En este orden de ideas, esta Procuraduría Delegada pone en consideración del

Consejo de Estado la siguiente: CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas

en este concepto, para esta Procuraduría Delegada respecto del señor LUIS ALBERTO GUTIERREZ RIOS no se configura la causal de pérdida de investidura del numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación que, en este evento, SE CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, que se abstuvo de decretar la pérdida de investidura del señor LUIS ALBERTO GUTIERREZ RIOS como concejal del Municipio de La Unión – Valle del Cauca. Del señor Consejero, atentamente, JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS Procurador Quinto Delgado ante el Consejo de Estado _________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cjchg

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