PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Prohibición de pagar prórrogas de sesiones ordinaria

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., octubre 24 de 2007. Alegato No. 141

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora Martha Sofía Sanz Tobón.

Ref.: Expediente 200602573 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura Concejal municipio de Tenjo (Cundinamarca).

Actor: Josué Martínez.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Josué Martínez, interpuso recurso de apelación con la sentencia de 6 de marzo de 2007, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la solicitud de pérdida de investidura del concejal del Municipio de Tenjo, Cundinamarca, señor Silvino Salguero Forero. a.- Fundamentos del Recurso.- El demandante solicita se revoque la sentencia de instancia en cuanto negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal Silvino Salguero por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por indebida destinación de dineros públicos (art. 183 numeral 5 de la Carta Política, Ley 617 de 2000, artículo 48 numeral 4 y Ley 734 de 2002 art. 40). 2 El concejal acusado, como ordenador del gasto, autorizó el pago de las prórrogas del año 2003 lo que no justifica que haya ordenado pagar los honorarios que no

son remunerables según la Ley 617 de 2000, artículo 20, que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994. La ley es clara al señalar que los concejales podrán sesionar hasta 70 sesiones ordinarias y si se ha cumplido ese tope máximo no se pueden pagar sumas adicionales, porque si bien el artículo 23 autoriza la prórroga hasta por diez días de sesiones no autoriza a pagar esas prórrogas. Deben tenerse en cuenta para revocar la decisión de instancia los salvamentos de voto, según los cuales si bien el artículo 20 de la Ley 617 de 2000 autoriza un máximo anual de sesiones ordinarias (70) y de sesiones extraordinarias (12) que causan el reconocimiento de honorarios, el precepto indica con toda claridad que si dentro del período de sesiones ordinarias, que para los municipios de quinta categoría son los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre, el número de sesiones realizadas excede el número de sesiones ordinarias, no habrá lugar al reconocimiento de dichos honorarios. Además, la norma prohíbe el reconocimiento a los concejales por otras sesiones extraordinarias, es decir las que sobrepasen el tope anual máximo de doce, así como también prohíbe el pago de honorarios a los concejales por las prórrogas, prohibición ésta última que necesariamente hace relación a las sesiones que se realicen dentro de las prórrogas a los períodos ordinarios, restricción que no puede hacer relación a la prórroga de sesiones extraordinarias, porque sólo se autoriza un máximo remunerable de doce sesiones, sea que se realicen dentro del período para el que inicialmente se hizo la convocatoria o dentro de la prórroga de dicho período.

Al autorizar el pago de sesiones dentro de las prórrogas a los períodos ordinarios el concejal incurrió en la expresa prohibición legal a que se ha venido haciendo mención y, por ende, en indebida destinación de dineros públicos. 3 b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 6 de marzo de 2007, negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal de Tenjo Silvino Salguero Forero, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- La indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el servidor público aplica los recursos públicos a materias expresamente prohibidas, o no necesarias e injustificadas, con finalidades de interés particular o cuando ordena una destinación diferente a la establecida en el presupuesto para esos dineros públicos. La indebida destinación puede configurarse en forma directa, cuando la realiza el ordenador del gasto, y en forma indirecta, cuando la persona beneficiada con una apropiación de dineros públicos, destina esos dineros para beneficiar a terceras personas ajenas al servicio público. 2.- De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 que reglamentó el período de sesiones de los concejos municipales y el artículo 66 ibídem modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 6° del mismo ordenamiento, la Sala concluye que los concejos tienen dos tipos de sesiones: ordinarias y extraordinarias. De acuerdo con el artículo 20 citado, no se podrán pagar honorarios por concepto de otras sesiones extraordinarias o por sus prórrogas, disposición que al interpretarse con el parágrafo 1 del artículo 23 de la Ley 136 de

1994, que autoriza a los concejos municipales pertenecientes a la quinta categoría a prorrogar por diez días más sus períodos de sesiones ordinarias por voluntad del mismo concejo, se concluye que la prohibición del inciso tercero se refiere al pago por concepto de las prórrogas de las sesiones extraordinarias o de las ordinarias, en las que se exceda el tope máximo establecido por la ley de 70 ordinarias y 12 extraordinarias. 4 3.- La pérdida de investidura es una acción pública de carácter disciplinario y, por lo tanto, en el presente caso puede aplicarse válidamente el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Carta Política, el cual permite inferir que, al no estar claramente determinado el tipo de sesiones a que se refiere el inciso tercero del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, la prohibición se refiere a la prórroga de las sesiones extraordinarias, ya que si el legislador hubiese querido prohibir la prórroga de las sesiones ordinarias en los municipios de tercera a sexta categoría, lo hubiera establecido claramente en el inciso tercero del artículo 66 como lo hizo en el inciso segundo, en el que expresamente prohibió la prórroga de las sesiones ordinarias en los municipios de categoría especial, primera y segunda. Tales sesiones válidamente pueden ser autorizadas y pagadas por la mesa directiva del concejo municipal, siempre y cuando no sobrepasen el tope legal de setenta sesiones ordinarias por año, o si se trata de prórroga de sesiones extraordinarias que no sobrepase el tope de doce, interpretación que se ajusta a los principios constitucionales de autonomía de las autoridades territoriales y al

derecho a la remuneración del trabajo de los concejales. En estos términos considera el Tribunal que los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y pago de los honorarios de los concejales tienen fundamento en le parágrafo 1° del artículo 23 de la Ley 136 de 1994 que autoriza a los concejos a prorrogar las sesiones ordinarias y además se demostró que el concejo municipal de Tenjo no sobrepasó el número de sesiones ordinarias establecido por la ley. Agrega el Tribunal que aún en la hipótesis en que se considerare que la prohibición establecida en el párrafo tercero del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, establece una prohibición absoluta de pagar los honorarios por asistencia a prórroga de las sesiones ordinarias, encuentra la Sala que dentro del acervo probatorio no hay ninguna prueba demostrativa del dolo o culpa grave del concejal demandado. En las resoluciones que se ordenó el pago a los concejales por la asistencia a las prórrogas de las sesiones ordinarias del concejo municipal de 5 Tenjo durante el año de 2003, hace referencia a la autorización prevista en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, que faculta a los concejos municipales a prorrogar sus períodos de sesiones ordinarias hasta por diez días y ordenó el pago de los honorarios a los concejales que efectivamente asistieron a las mismas tal como se observa en las relaciones de asistencia que sirvieron de soporte a las mencionadas resoluciones, en razón a que la acción de pérdida de investidura es de tipo sancionatorio disciplinario y en consecuencia le es aplicable el artículo 29 de la Carta y el 13 de la Ley 734 de 2002, que establecen la

presunción de inocencia y proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende la apelante se revoque el fallo apelado, porque el concejal Silvino Salguero Forero como ordenador del gasto ordenó reconocer y pagar a los concejales la prórroga de las sesiones ordinarias, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, con lo cual incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos. El problema jurídico radica en establecer si el concejal Silvio Salguero Forero podía ordenar el reconocimiento y pago de la prórroga de las sesiones ordinarias a la luz del artículo 20 de la Ley 617 de 2000 y demás normas que regulan la materia. La causal alegada.- La Ley 617 de 2000, consagra las causales de pérdida de investidura así:

ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE

6 JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la causal en comento se estructura cuando se dan los siguientes elementos: “Dado que ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la causal de indebida destinación de dineros públicos, la Sala ha definido los conceptos de

“destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que ésta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto ha expresado: “... no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible. “Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos. “Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su

condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. “En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos” (S.P. 30 de mayo de 2000, Exp. 9877). Los supuestos de la norma son entonces: 7 - Que el concejal, esté en ejercicio de sus facultades previstas en la ley o reglamento; - Que el concejal destine los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el señor Silvino Salguero Forero, en ejercicio de su facultad de ordenador del gasto, dispuso reconocer y pagar la prórroga de las sesiones ordinarias a las cuales asistieron los concejales del municipio, lo que a juicio del apelante está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, específicamente por los artículos 20 de la Ley 617 de 2000 y 23 de la Ley 136 de 1994. Estas disposiciones son del siguiente tenor: ARTICULO 23. PERIODO DE SESIONES. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así: a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año. El Segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril; b) El Segundo período será del primero de junio al último día de julio; c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal. Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para 8 tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente. PARAGRAFO 1o. Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo. PARAGRAFO 2o. Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración. ARTICULO 66. CAUSACION DE HONORARIOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde. En los municipios de categoría especial, primera y segunda se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios. En los municipios de categorías tercera a sexta se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas. A partir del año 2007, en los municipios de categoría tercera se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categoría cuarta se podrán pagar

anualmente hasta sesenta (60) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categorías quinta y sexta se podrán pagar anualmente hasta cuarenta y ocho (48) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas. Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, éstos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pagar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley. PARAGRAFO. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a. de 1992. 9 Estas normas establecieron para el reconocimiento de honorarios de los concejales unos topes de 70 para sesiones ordinarias y de 12 para sesiones extraordinarias. La Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2001, señaló sobre la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 617 de 2000: Encuentra la Corte que la finalidad de la norma es limitar el número de sesiones que los municipios pueden remunerar a sus concejales, lo cual tiene dos propósitos básicos: 1) garantizar que los concejos utilicen en debida forma las oportunidades

en que se reúnen a debatir los asuntos de interés del municipio y 2) evitar que los concejales dilaten la toma de decisiones para presionar la prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria a sesiones extraordinarias para aprobar los proyectos de acuerdo que les compete. En ambos sentidos la finalidad de la norma se enmarca dentro de los principios de eficacia y economía de la función administrativa, además del cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de la prevalencia del interés general (C.P., arts. 1, 2 y 209). Así mismo, el trato diferente se manifiesta en el señalamiento de límites distintos a las sesiones ordinarias y extraordinarias de los concejos que anualmente se pueden remunerar, en consideración a la categoría a la que pertenezca el municipio. El caso concreto.- El municipio de Tenjo de acuerdo con las probanzas allegadas al proceso, está clasificado en la quinta categoría, luego sesiona ordinariamente cuatro meses, febrero, mayo, agosto y noviembre. De acuerdo con el parágrafo del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, los períodos ordinarios pueden ser prorrogados por diez (10) días calendario más, a voluntad del concejo. El concejo de Tenjo prorrogó por diez (10) días sus períodos de sesiones ordinarias durante el año 2003. Revisado el presupuesto del municipio de Tenjo correspondiente al año 2003, aprobado mediante Acuerdo 029 de 2002, las resoluciones que dieron lugar al reconocimiento y pago de sesiones de prórroga no desconocieron el presupuesto ni excedieron el número de sesiones ordinarias

10 susceptibles de ser reconocidas y pagadas, es decir el equivalente a setenta sesiones. Entiende el Tribunal a-quo que la prohibición del inciso tercero se refiere al pago por concepto de las prórrogas de las sesiones extraordinarias o de las ordinarias, en las que se exceda el tope máximo establecido por la Ley de 70 ordinarias y 12 extraordinarias, en los municipios de quinta categoría. Quienes salvaron el voto señalan, por el contrario el Municipio de Tenjo, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley 617 de 2000, se encuentra catalogado en la quinta categoría, atendiendo a su población y presupuesto, razón para que en materia de honorarios de los respectivos concejales municipales deba aplicarse el último inciso del artículo 20 de la citada ley, la cual es clara en cuanto atañe al pago de honorarios a los concejales por sesiones ordinarias y extraordinarias, autorización que opera sobre la base de un tope máximo de unas y otras, como en lo que concierne a la prohibición de pago de honorarios por sesiones extraordinarias que rebasen dicho tope y por las sesiones ordinarias que tengan lugar dentro de las prórrogas a los períodos de sesiones ordinarias, pago que expresamente la norma prohíbe. Conforme a lo expuesto, resulta claro que la norma en mención, inciso tercero del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, no ofrece absoluta claridad, en cuanto al tipo de sesiones que pueden ser susceptibles de ser reconocidas y pagadas cuando sean prorrogadas, prohibición

que sí se estableció en forma expresa para los municipios de categoría especial, primera y segunda. Dentro de este contexto no se vislumbra la indebida destinación de dineros públicos imputada al concejal Silvino Salguero Forero, pues su proceder no se ajusta a los presupuestos establecidos para que se configure la causal, pues en su calidad de ordenador del gasto del Concejo Municipal de Tenjo, al disponer el 11 reconocimiento y pago de la prórroga de las sesiones ordinarias del concejo municipal, no incurrió en alguna prohibición prevista en la Ley. Comparte esta Agencia del Ministerio Público las consideraciones hechas por el aquo en cuanto que la suma que ordenó pagar el concejal demandado, no excedió el valor del rubro presupuestal asignado para el año 2003. Significa entonces que los dineros destinados al pago de honorarios por la asistencia a la prórroga de las sesiones ordinarias, no tuvieron una destinación diferente a la establecida en el presupuesto, pues su pago se aplicó al rubro de “gastos de funcionamiento” para el cual efectivamente aplicó el pago efectuado, pues el monto total de honorarios pagado a los concejales fue de $43.260.293,00 y el monto global apropiado era de $56.274.240. Tampoco el Concejo Municipal de Tenjo sobrepasó el tope máximo de sesiones ordinarias establecido en la Ley, puesto que únicamente tuvo 44 sesiones ordinarias, 31 durante los meses establecidos en la ley y 13 durante las prórrogas de sesiones ordinarias. Dentro de este contexto, en aplicación de los principios generales del derecho y, ante la inexistencia de interpretación unívoca, ha de analizarse la norma de

acuerdo con la interpretación más favorable al demandado. Así lo ha establecido la H. Corte Constitucional al señalar lo siguiente sobre las acciones que participan de naturaleza punitiva: La Corte Constitucional ha reconocido las diferencias existentes entre las distintas modalidades del derecho sancionador en cuanto a sus intereses, sujetos jurídicos involucrados y efectos jurídicos en la comunidad, las cuales exigen tratamientos diversos por parte del Legislador y de los órganos encargados de aplicar la normatividad[]. No obstante, también ha puesto de manifiesto que las distintas Así por ejemplo en la sentencia C-948 de 2002 sostuvo esta Corporación:“[E]ntre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En 12 especies de derecho sancionador comparten unos elementos comunes que los aproximan al derecho penal delictivo pues irremediablemente el ejercicio de ius puniendi debe someterse a los mismos principios y reglas constitutivos del derecho del Estado a sancionar[]. 1 En estos términos, los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y por ello esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada y en consecuencia se deniegue la solicitud de pérdida de investidura del concejal SILVINO SALGUERO

FORERO.

De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicoso a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.”. (Subrayado del texto original). Sentencia C-818 de 2005. 1 T-1039 de 2006.