PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violación al régimen de incompatibilidades por admin

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., marzo 22 de 2006. Alegato No. 33

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejera Ponente Doctora Maria Claudia Rojas Lasso.

Ref.: Expediente 250002315000200501132 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura Alvaro

Guzmán Orjuela, Concejal Girardot – Cundinamarca.

Actor: José Andrés Rojas Villa.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor ALVARO GUZMAN ORJUELA, por medio de apoderada, en su calidad de accionado en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de octubre 3 de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Girardot, Cundinamarca, por violación al régimen de incompatibilidades. a.- Fundamentos del Recurso.- 1.- Consideró el Tribunal que el poder otorgado por los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez de Hurtado, al concejal Alvaro 2 Guzmán Orjuela, para que dispusiera del inmueble 101-14 unidad privada del condominio campestre El Peñón, para el pago de las cuotas de administración y el impuesto predial, constituyen prueba suficiente para declarar la pérdida de

investidura por violación al régimen de incompatibilidades de que trata el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y analiza equivocadamente la excepción de que tratan los literales a y b del artículo 46 de la Ley 136 de 1994. 2.- El poder otorgado al señor Orjuela, lo fue con el único propósito de poder disponer del lote 101-14-1, unidad privada del Condominio Campestre El Peñón, que debía cuotas de administración, tal y como lo estipula el acta No. 364 del Consejo de Administración del referido condominio en donde en proposiciones y varios se aprueba recibir el inmueble en consignación para la venta y que los propietarios otorguen poder amplio y suficiente al condominio para que se venda. Quien representa el condominio es Alvaro Guzmán Orjuela, quien tiene sus funciones consagradas en la Ley 675 de 2001, artículos 50 y 51, lo que significa que la función de administrador o representante legal no está expresamente prohibida ni relacionada en el régimen de incompatibilidades y como representante de la persona jurídica Condominio Campestre El Peñón, los asuntos de esta persona jurídica son de su interés, razón por la cual se debe tener como excepción al régimen de incompatibilidades pues muy claramente el literal a) del artículo 46 de la Ley 136 de 1994 así lo consagra. La norma no distingue entre derechos de la persona natural y los de la persona jurídica, en cuanto puede adquirir derechos y contraer obligaciones. En este caso la persona jurídica del Condominio Campestre El Peñón está representada por la

persona natural Alvaro Guzmán Orjuela, quien en nombre de la persona jurídica puede tramitar ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales, lo que le compete. En este caso le competía por orden del Consejo de Administración (segundo órgano de administración de la copropiedad) recibir el lote para disponer del inmueble en venta y con el producto pagar los impuestos y del remanente las 3 cuotas de administración mediante los diferentes procedimientos y negociaciones autorizados en la copropiedad. 3.- El cargo de administrador normado en la Ley 675 de 2001, no se encuentra calificado como incompatible para ejercer el cargo de concejal, pues las causales de incompatibilidad están taxativamente enumeradas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y adicionadas en el numeral 5°, por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, “ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social con el respectivo municipio”. La norma es explícita en señalar los cargos incompatibles de los representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales etc., que presten sus servicios a empresas que cumplen la finalidad del Estado, servicios públicos y seguridad social del municipio. 4.- De acuerdo con el material probatorio la petición de prescripción de impuestos que hizo el señor Alvaro Guzmán Orjuela (administrador del Condominio Campestre el Peñón), lo fue en ejercicio de sus funciones, tan es así que como representante legal del condominio pagó el tributo objeto de prescripción, al

negársele por la Administración Municipal el derecho de petición para solicitar la prescripción en interés legítimo de la persona jurídica que representa, según los comprobantes allegados al proceso. 5.- El artículo 45 prevé las incompatibilidades para los concejales, la del numeral 2° no puede aplicarse al concejal Alvaro Guzmán Orjuela toda vez que el poder conferido a él como administrador por los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez de Hurtado, con el fin que pudiera disponer del inmueble en venta para que con ese producto se pagará el impuesto predial y las cuotas de administración, no fue conferido por escritura pública. Luego por la definición de que trata el artículo 572-1 del Estatuto Tributario no tiene la calidad 4 de apoderado, para que su actuación se encuentre incursa en la incompatibilidad de que trata el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. 6.- Como cualquier ciudadano hizo una petición, la cual fue respondida desfavorablemente pues el personal de la administración se cerró a dar respuesta alguna, porque la petición la elevaba un concejal, cuando éste cuenta con sus derechos en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 3 de octubre de 2005, decretó la pérdida de investidura del señor Alvaro Guzmán Orjuela, como concejal del municipio de Girardot, Cundinamarca, con fundamento en las siguientes consideraciones: La conducta del concejal inculpado resulta contraria al régimen de incompatibilidades de los concejales establecido en el artículo 45 de la Ley 136 de

1994, debido a que actuó como apoderado de terceros particulares señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Méndez de Hurtado ante la Secretaría de Hacienda Municipal, situación no autorizada en el artículo 46 ibídem y no para sí o para su cónyuge, sus padres e hijos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo porque el poder otorgado por los señores MARIO ANTONIO HURTADO SALAMANCA y MARIA VICTORIA MENDEZ DE HURTADO al concejal ALVARO GUZMAN ORJUELA, con el objeto que éste dispusiera del inmueble 101-14 unidad privada del Condominio Campestre el Peñón, para el pago de las cuotas de administración y el impuesto predial, no es prueba suficiente para declarar la pérdida de investidura por violación al régimen 5 de incompatibilidades previsto en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y además porque analiza en forma errada las excepciones de que tratan los literales a y b del artículo 46 de la Ley 136 de 1994. Estima el apelante que la función de administrador o representante no está expresamente prohibida ni relacionada en el régimen de incompatibilidades, y como representante de la persona jurídica Condominio Campestre El Peñón, los asuntos de esa persona jurídica son de su interés, razón por la cual se debe tener como excepción al régimen de incompatibilidades según lo prevé el literal a del artículo 46 de la Ley 136 de 1994. El señor Alvaro Guzmán Orjuela, conforme a la Ley 675 de 2001, como

administrador de la copropiedad Condominio Campestre el Peñón, puede tramitar ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales asuntos como el de recibir el lote 101-14-1 para disponer del inmueble en venta y con el producto pagar los impuestos y del remanente las cuotas de administración. Dicho cargo no resulta incompatible con el de concejal, pues las causales de incompatibilidad están taxativamente enumeradas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionadas por el numeral 5° del artículo 41 de la Ley 617 de 2000. Estimó el Tribunal que la petición de prescripción de impuestos que solicitó el señor Alvaro Guzmán Orjuela, como administrador del Condominio Campestre el Peñón, a la administración municipal constituye la incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 2° de la Ley 136 de 1994. Finalmente observa, que sólo se es apoderado o se tiene la calidad de tal cuando la persona aunque que no sea abogado se le ha conferido poder por escritura pública, (art. 572-1 E.T.), luego la prohibición de que trata el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no es aplicable. Dentro de este contexto, el problema jurídico radica en establecer si el concejal ALVARO GUZMAN ORJUELA por ser administrador del Condominio Campestre 6 el Peñón y haber gestionado el pago de impuestos ante la administración municipal, incurrió en la causal de pérdida de investidura, por violación al régimen de incompatibilidades. 1.- En primer término, debe precisarse el alcance y contenido de las normas aplicables, a fin de determinar si el cargo de administrador y/o el mandato que

hubiere podido ejercer el Concejal demandado, constituyen cargo o empleo y carácter de apoderado ante el municipio como administrador de tributos en el sentido que la norma señala como constitutivo de causal de pérdida de investidura. a.- El cargo de administrador.- La Ley 675 de 2001, dispone al respecto: ARTÍCULO 50. NATURALEZA DEL ADMINISTRADOR. La representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos casos en los que exista el consejo de administración, donde será elegido por dicho órgano, para el período que se prevea en el reglamento de copropiedad. Los actos y contratos que celebre en ejercicio de sus funciones, se radican en la cabeza de la persona jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias. Los administradores responderán por los perjuicios que por dolo, culpa leve o grave, ocasionen a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros. Se presumirá la culpa leve del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o del reglamento de propiedad horizontal. (…) ARTÍCULO 51. FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR. La administración inmediata del edificio o conjunto estará a cargo del administrador, quien tiene facultades de ejecución, conservación, representación y recaudo. Sus funciones básicas son las siguientes:

1. Convocar a la asamblea a reuniones ordinarias o extraordinarias y someter a su aprobación el inventario y balance general de las cuentas del

7 ejercicio anterior, y un presupuesto detallado de gastos e ingresos correspondientes al nuevo ejercicio anual, incluyendo las primas de seguros.

2. Llevar directamente o bajo su dependencia y responsabilidad, los libros de actas de la asamblea y de registro de propietarios y residentes, y atender la correspondencia relativa al edificio o conjunto.

3. Poner en conocimiento de los propietarios y residentes del edificio o conjunto, las actas de la asamblea general y del consejo de administración, si lo hubiere.

4. Preparar y someter a consideración del Consejo de Administración las cuentas anuales, el informe para la Asamblea General anual de propietarios, el presupuesto de ingresos y egresos para cada vigencia, el balance general de las cuentas del ejercicio anterior, los balances de prueba y su respectiva ejecución presupuestal.

5. Llevar bajo su dependencia y responsabilidad, la contabilidad del edificio o conjunto.

6. Administrar con diligencia y cuidado los bienes de dominio de la persona jurídica que surgen como consecuencia de la desafectación de bienes comunes no esenciales y destinarlos a los fines autorizados por la asamblea general en el acto de desafectación, de conformidad con el reglamento de propiedad horizontal.

7. Cuidar y vigilar los bienes comunes, y ejecutar los actos de administración, conservación y disposición de los mismos de conformidad con las facultades y restricciones fijadas en el reglamento de propiedad horizontal.

8. Cobrar y recaudar, directamente o a través de apoderados cuotas ordinarias y extraordinarias, multas, y en general, cualquier obligación de carácter pecuniario a cargo de los propietarios u ocupantes de bienes de

dominio particular del edificio o conjunto, iniciando oportunamente el cobro judicial de las mismas, sin necesidad de autorización alguna.

9. Elevar a escritura pública y registrar las reformas al reglamento de propiedad horizontal aprobadas por la asamblea general de propietarios, e inscribir ante la entidad competente todos los actos relacionados con la existencia y representación legal de la persona jurídica.

10. Representar judicial y extrajudicialmente a la persona jurídica y conceder poderes especiales para tales fines, cuando la necesidad lo exija.

11. Notificar a los propietarios de bienes privados, por los medios que señale el respectivo reglamento de propiedad horizontal, las sanciones impuestas 8 en su contra por la asamblea general o el consejo de administración, según el caso, por incumplimiento de obligaciones.

12. Hacer efectivas las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley, en el reglamento de propiedad horizontal y en cualquier reglamento interno, que hayan sido impuestas por la asamblea general o el Consejo de Administración, según el caso, una vez se encuentren ejecutoriadas.

13. Expedir el paz y salvo de cuentas con la administración del edificio o conjunto cada vez que se produzca el cambio de tenedor o propietario de un bien de dominio particular.

14. Las demás funciones previstas en la presente ley en el reglamento de propiedad horizontal, así como las que defina la asamblea general de propietarios.

PARÁGRAFO. Cuando el administrador sea persona jurídica, su representante legal actuará en representación del edificio o conjunto. Respecto del cargo de administrador debe advertirse que se trata de una institución de carácter privado. “Cargo”, a la manera como se entiende

comúnmente este vocablo, genera responsabilidad pública o privada en el tiempo; con una compensación por la labor desempeñada. En el presente caso, la actividad del demandado como administrador del Condominio Campestre el Peñón, mientras no trascienda lo privado, no constituye conducta reprochable en el plano jurídico como servidor público, porque en éste, la causal trata ante todo de eliminar la posibilidad del conflicto entre el interés público y el privado. No así las actividades que se asumen y ejecutan en razón de un interés ajeno al propiamente personal o familiar, como lo es el caso que nos ocupa, porque afectan la esfera pública. 9 En cuanto al punto relativo a las conductas señaladas como excepciones al régimen de incompatibilidad (art. 46, lit. a Ley 136 de 1994), también debe hacerse claridad para su correcto entendimiento. Si bien los Concejales, como cualquier ciudadano tienen la totalidad de sus derechos civiles, en cuyo ejercicio pueden por ejemplo “Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge o su compañera permanente, o sus padres o hijos” (artículo 46, lit. a L. 136 de 1994), lo cual significa que están garantizados sus derechos e intereses para que los defienda personal y directamente, como los de las otras personas allí enumeradas. Por ello, resulta inútil alegar que está reconocido como excepción (para el caso presente) el obrar en interés de los miembros del Condominio Campestre el Peñón, pues el administrador en este caso obra no exclusivamente en su propio

interés, sino en el de la comunidad que representa, envolviendo eventualmente su propio interés en la órbita patrimonial privada. Por lo tanto, el hecho sobre el cual se sustenta la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, es el ejercicio del mandato otorgado por Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez de Hurtado, en virtud del cual el accionado habría incurrido en confusión y conflicto entre lo público y lo privado, por ser apoderado ante las autoridades del municipio de Girardot que administran sus tributos. Si bien es cierto, las excepciones a esta prohibición están previstas en la ley, para el caso objeto de estudio no aplica la excepción alegada, veamos: El artículo 46 de la Ley 136 de 1994, consagra las excepciones así: ARTICULO 46. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos. 10 a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al público, o condiciones comunes a todos los que lo soliciten; c) <Literal adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de

cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital. El mandato es un contrato consensual, cuyo ejercicio requiere el instrumentopoder que es una solemnidad, en el cual deben consignarse las facultades especiales conferidas al mandatario. El Código Civil en su artículo 2158 establece que “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son los de pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites necesitará de poder especial”. 11 En el presente caso, el concejal demandado en ejercicio del mandato

otorgado por la persona jurídica, elevó peticiones al ente municipal y formuló reclamos por el cobro de impuestos del condominio campestre El Peñón, sociedad ajena a sus intereses particulares, y respecto de un acto de administración del patrimonio del citado condominio campestre ante el municipio de Girardot. Ha dicho el H. Consejo de Estado que lo que repugna con las incompatibilidades consagradas constitucionalmente es el ejercicio de actividades que interfieran con la condición de concejal por el uso indebido de su condición ante autoridades públicas o privadas. En estos términos, el concejal Alvaro Guzman Orjuela, representó a particulares que con su poder podía influir y determinar decisiones que implican conflicto de intereses entre lo privado y lo público, así fuese onerosa o gratuitamente, pues lo que la ley prohíbe no es sólo el factor económico sino y ante todo el conflicto de intereses de quien se entrega al servicio de intereses privados incompatibles con la función pública. Como quedó acreditado, el demandado desarrolló actividades como mandatario del condominio campestre El Peñón, que afectan jurídicamente su condición de servidor público. También quedó definido que el cargo de administrador es particular y privado, pero constituye causal de pérdida de investidura si trasciende lo privado y afecta lo público. Además, las gestiones del demandado lo fueron ante el municipio de Girardot, como autoridad que administra tributos, y de estas circunstancias hay prueba en el proceso, lo que significa que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 2° de la Ley 136 de 1994,

que a su vez constituye causal de pérdida de investidura. 12 En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público estima que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar, razón por la cual se solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia impugnada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-