PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violación al régimen de inhabilidades como causal de

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., marzo 29 de 2006. Alegato No. 34

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 050012331000200506466 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

RAIMUNDO ANTONIO MONTOYA AGUDELO.

Actor: Orlando Evelio Zuluaga Sánchez y otros.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Raimundo Antonio Montoya Agudelo, por medio de apoderado, en su calidad de accionado en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de diciembre de 2005, en 2 virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, le decretó la pérdida de investidura como concejal del municipio de Santo Domingo. Fundamentos del Recurso.- Manifiesta el apelante como razones de inconformidad con el fallo: 1.- Nada dice el fallo respecto del argumento expuesto al contestar la demanda, en el sentido de considerar que la norma del artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994 fue derogada por la nueva disposición normativa contenida en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 2.- La nueva norma contenida en la Ley 617 de 2000 regula íntegramente el tema relativo a la pérdida de investidura de los concejales, diputados y miembros de las Juntas Administradoras

Locales. Por lo tanto, las disposiciones normativas anteriores relativas a esa materia deben entenderse derogadas. La circunstancia que la nueva ley no derogue expresamente la norma anterior no implica que no pueda existir la derogatoria. Una de las formas como se deroga una norma, es cuando la nueva disposición regula íntegramente la materia. 3.- No existe razón válida ni jurídica para que se establezca discriminación en el régimen aplicable a los diputados y a los concejales pues se estaría dando un trato desigual entre iguales, lo cual es contrario a la Constitución Política. 4.- La decisión recurrida desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la inhabilidad alegada sólo es predicable de quien 3 celebra el contrato en interés particular (propio o de un tercero) y por lo tanto no se configura cuando el contrato se celebra en razón de la representación de una Junta de Acción Comunal, pues en tal evento no se obra en interés particular sino en interés general. El demandado en el presente caso contrató con la entidad territorial en su condición de representante legal de una Junta de Acción Comunal, es decir en interés general de la comunidad y no en interés particular, razón por la cual no se configura la causal de inhabilidad endilgada. La sentencia apelada.- 1.- Se tiene acreditado que el señor RAIMUNDO ANTONIO MONTOYA AGUDELO, fue elegido como concejal del municipio de Santo Domingo (Antioquia), suscribió como contratista varios contratos simplificados de mano de obra en su calidad de Presidente de la Junta de Acción

Comunal de Porce en el año 2003, con el municipio de Santo Domingo (Antioquia) y dentro de la misma vigencia fiscal le fueron cancelados los valores de los referidos contratos. 2.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 136 de 1994, numeral 3°, incurre en inhabilidad quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal, o en la celebración de contratos en interés propio o de terceros. De donde se tiene que para incurrir en la conducta se requiere el factor tiempo, el factor territorial y la condición de que los negocios sean en interés propio o de terceros. Las pruebas evidencian que el señor Raimundo Antonio Montoya Agudelo, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Porce, 4 jurisdicción del municipio de Santo Domingo Antioquia, celebró, tramitó y recibió el pago de contratos simplificados de mano de obra, dentro del término previamente considerado por la ley como inhabilitante para aspirar a la elección de concejal para el mismo ente territorial. Si bien es cierto el concejal no tramitó los contratos en su propio beneficio lo hizo en favor de una persona jurídica, de la cual era entonces su representante legal, aspecto comprobado y aceptado por el demandante. Al contratar en representación de la Junta de Acción Comunal lo hizo a favor de terceros. En lo que hace a la representación de las Juntas de Acción Comunal y la contratación que en nombre de éstas se efectúa, el Consejo de Estado ha señalado que la sola elección como presidente de una junta de

acción comunal no configura la inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionadas por los artículos 40 y 41 de la Ley 617 de 2000. Distinto es, cuando se comprueba, como en este caso, que en dicha calidad celebró y gestionó contratos con el municipio para el cual fue elegido concejal, dentro del año anterior a su elección. Habiéndose demostrado los supuestos de hecho de la norma para configurar la inhabilidad alegada hay lugar a declarar la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el impugnante se revoque la sentencia de instancia porque, de una parte, la violación al régimen de inhabilidades dejó de ser causal de 5 pérdida de investidura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, que reguló íntegramente la materia de pérdida de investidura de los miembros de los concejos, asambleas y juntas administradoras locales y, en segundo lugar, porque a su juicio la causal de inhabilidad alegada no es predicable de su conducta, pues si bien es cierto celebró contratos con el ente municipal, los efectuó en representación de la junta de acción comunal. El problema jurídico radica en establecer si el demandado RAIMUNDO ANTONIO MONTOYA AGUDELO, al suscribir contratos con el municipio de Santo Domingo, en calidad de representante de la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Porce, municipio de Santo Domingo, incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 3° del artículo 43 de la ley

136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000. De la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura.- Sobre el particular, es del caso resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación, en sentencia de 23 de abril de 2002, (Expediente núm. 7177 Actor: Julio Vicente Niño Mateus, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), por importancia jurídica asumió el conocimiento de un asunto en el que la controversia, al igual que lo que acontece en este caso, estaba circunscrita a establecer si la violación al régimen de inhabilidades constituía o no causal de pérdida de investidura, en tratándose de concejales, habiendo concluido afirmativamente. 6

Discurrió así la Sala Plena: No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la

reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas. No debe perderse de vista que el artículo 961 de la Ley 617 de 2000 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras. En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente. 1 “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3° del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de

la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1, 3, 5, 6, 8 y 11 de la Ley 77 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5° del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”. 7 Así pues, en este caso se estaría, a lo sumo, frente al fenómeno de la derogatoria tácita prevista en el artículo 71 del C. C.2 y 3°3 de la Ley 153 de 1887. Pero esta situación no podría ser alegada si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto examinado. Al efecto basta señalar que la nueva regulación no es incompatible con la anterior, sino, por el contrario, si se examinan de forma armónica y complementaria una de la otra, como evidentemente lo son, se advierte que la interpretación del tema resulta, en mayor grado, tanto apropiada como eficaz; y, de otro lado, como ya se expresó,

la nueva ley no regula íntegramente la materia, pues expresamente se remite a lo que otras señalen sobre el asunto, omitiendo inclusive referirse a las causales de orden constitucional anotadas, las cuales por obvias razones también propician la comentada sanción. De esta forma cabe tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 72 del C.C., según la cual: “La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 20014, se advierte que el texto original del proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII No. 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba: “Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del distrito Capital de Santa Fe de 2Tal norma señala: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogatoria de una ley puede ser total o parcial”. 3 Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule

íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. 4 En dicho auto se dispuso: “SOLICÍTESE a los Secretarios Generales del Senado y de la Cámara de Representantes, que en el término de diez (10) días remitan, con destino al proceso de la referencia, los antecedentes relativos a la discusión y aprobación en la Comisión Constitucional permanente y en la Plenaria de cada Corporación, en primero y segundo debate; las ponencias respectivas y lo decidido por Comisión Accidental de Conciliación, si la hubiere, de la Ley 617 de 2000, particularmente, en lo atinente al artículo 48”. 8 Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses...” (folio 38). En la Gaceta núm. 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de “PONENCIAS” CAMARA DE REPRESENTANTES (folio 57 cuaderno de anexos núm. 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (folios 55 y siguientes), tema este que concentró los debates relacionados con el Capítulo V referente a “Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”, lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de

inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades. Por el contrario, según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Gaceta del Congreso núm. 257, página 15, el proyecto de ley, de origen gubernamental, suscrito por los Ministros del Interior, Nestor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado por el segundo a la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, fortalecimiento este que, lógicamente, suponía la ampliación de las causales de pérdida de investidura mas no la supresión o cercenamiento de las mismas. Así se lee expresamente en la citada Gaceta: “... El proyecto de ley que se somete a consideración del H. Congreso presenta en el Capítulo V, reglas para la trasparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los 9 gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, la extensión en el tiempo de las incompatibilidades, LA AMPLIACIÓN DE LAS

CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PARA CONCEJALES

Y DIPUTADOS ...” (Se resalta fuera de texto). A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados. De otra parte, lo que pudiera justificar la tesis expuesta por el

demandado en el sentido de que con la vigencia del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobrevino la eliminación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura sería la consideración de que su violación reviste menor categoría, gravedad o trascendencia que la producida en relación con el régimen de incompatibilidades o el de conflicto de intereses. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal manera de razonar a simple vista, deviene en inconsistente a partir de la contemplación de supuestos prácticos …” 10 Dentro de este marco jurisprudencial, los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperidad, pues la violación al régimen de inhabilidades continúa vigente como causal de pérdida de investidura para los concejales. De la celebración de contratos con entidades públicas como causal de inhabilidad para acceder al cargo de concejal.- El artículo 43 numeral 3° de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 dispone: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “(…) “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o

distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. El artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 prevé dos hipótesis para la configuración de la inhabilidad: 11 1.- La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal dentro del año anterior a la elección de concejal y, 2.- La celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre y cuando la intervención en tal celebración se haya efectuado dentro del año anterior a la elección de Concejal y siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así, pues, debe entenderse que el segundo postulado de la norma está sujeto a los siguientes presupuestos: a.- Haber celebrado un contrato; b.- Con una entidad pública de cualquier nivel; c.- En interés propio o de terceros; d.- Dentro del año anterior a la elección de concejal y, e.- Deba cumplirse o ejecutarse en el mismo municipio. En cuanto al hecho de haber celebrado un contrato, se acepta por el propio demandado que, en efecto, existieron unos contratos suscritos por el accionado en calidad de Representante Legal de la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Porce, municipio de Santo Domingo (Antioquia), en interés de terceros y dentro del período inhabilitante previsto en la ley, esto es durante el año anterior a la

elección. Habiéndose demostrado los supuestos de hecho de la norma en cuanto que el contrato se suscribió con el municipio de Santo Domingo, dentro del año anterior a la elección como concejal del señor Raimundo Antonio Montoya Agudelo, en interés de terceras personas y que su ejecución 12 tuvo lugar en el mismo municipio para el cual resultó elegido concejal, se halla incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, por las siguientes razones: 1.- La norma que consagra la prohibición lo hace de manera general para toda clase de contratos, sin distinción alguna, “quienes intervengan en la celebración de contratos”. 2.- Lo que persiguió el legislador al establecer las inhabilidades para los concejales fue precisamente evitar que a través de cualquier mecanismo, en particular la celebración de contratos, así fuera a través de terceras personas, como lo es en el presente caso, en representación de la Junta de Acción Comunal, se obtuviera el beneplácito del electorado a favor del aspirante a ocupar una curul en la Corporación Pública del mismo municipio. De ahí que se consideren cobijados por la norma citada los presidentes de las juntas de acción comunal o de entidades de beneficencia y aún quienes intervengan o suscriban contratos de carácter gratuito. No sobra advertir además, que esta ha sido la interpretación dada por el

H. Consejo de Estado en tratándose de aspirantes a las corporaciones públicas cuando son Presidentes de Juntas de Acción Comunal: Le corresponde a la Sala precisar si la contratación que llevan a efecto las Juntas de Acción Comunal con los municipios inhabilita o

no a sus miembros para la postulación a cargos de elección popular. En torno a la variada gama de inhabilidades electorales, el legislador previó la concerniente a la celebración de contratos con la administración pública, contándose entre las normas que así lo prevén los artículos 43 y 95 de la Ley 136 de 1994, modificados por 13 los artículos 40 y 37 de la ley 617 de 2000, aplicables a los concejales y alcaldes respectivamente, así como el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 con relación a los personeros municipales. Las excepciones a las inhabilidades son dos: la celebración de contratos mediante los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos las personas, determinados bienes o servicios, y la celebración de contratos en representación de entidades públicas, siempre y cuando que el empleado que ejerce la representación legal no sea ordenador del gasto de la misma. En el subjudice, se colige que la celebración del contrato por parte del demandado representando a la Junta de Acción Comunal tantas veces mencionada, conlleva ventajas electorales a favor del concejal elegido, pues, sin lugar a dudas, al cumplir el objeto del mismo, la contratación subsidiada de transporte escolar para los estudiantes de las veredas acordadas, colocó a la Junta y mayormente a su presidente, en el pináculo de la eficiencia de la gestión comunitaria y aún en la de órgano redentor de una necesidad sentida por la comunidad. Era deber del Presidente de la referida Junta de Acción Comunal, para no incurrir en la inhabilidad que se le atribuye, abstenerse de postular su nombre para la

contienda electoral, por lo menos durante el término prohibitivo que señala la norma contrariada por su proceder. En consecuencia, el convenio celebrado entre la Alcaldía de Garzón y el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Majo del mismo municipio inhabilitó a este último para su inscripción y elección al cargo de concejal municipal por las siguientes razones: a) porque dentro del año anterior a la elección celebró un contrato con una entidad pública, el municipio de Garzón, a través del cual asumió la obligación de contratar el servicio de transporte para los estudiantes de unas veredas del municipio; b) porque el contrato se ejecutó dentro del mismo municipio donde resultó elegido concejal; c) porque el contrato celebrado no es de aquellos que se ofrece, en igualdad de condiciones, bienes o servicios a todas las personas; d) porque el contrato se celebró en interés de terceros, y del cual el contratista derivó ventajas electorales frente a otros candidatos que no contaron con la misma posibilidad, y e) porque el contrato se celebró en representación de una entidad privada. En fin, el convenio celebrado se aviene a todas y cada una de las exigencias previstas en la ley para constituirse en causal inhabilitante para ocupar el cargo de Concejal municipal.5 5 Expediente 2003 1294 01 (3434), sentencia Sección Quinta Consejo de Estado, septiembre 9 de 2004, C.P. Dra. Maria Noemí Hernández Pinzón, actor Rubén Darío Rivas Polo. Posición reiterada en sentencia de mayo 5 de 2005, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, expediente 200401327 01.

14 En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público estima que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar, razón por la cual solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia impugnada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-