PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violó el régimen de inhabilidades al inscribirse com

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 23 de marzo de 2010 Alegato No. 029 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera

Consejera Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente No. 630012331000200900238 01

Actor: Juan David López Jiménez Demandado: Luis Guillermo Mejía Osorio Acción: Pérdida de investidura (Apelación) Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

El señor Luis Guillermo Mejía Osorio, mediante apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia que profiriera el Tribunal Administrativo del Quindío el día diez y nueve (19) de noviembre de 2009, en la cual declaró la pérdida de investidura en su contra, por encontrar probados los elementos que configuran la causal de inhabilidad por parentesco, consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

1. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia recurrida, declaró la pérdida de investidura del demandado, por considerar que se encontraba probada la causal alegada por el demandante, a saber, el vínculo de matrimonio entre el señor Luis Guillermo Mejía Osorio, concejal de Armenia, y la señora María Nelly Aponte Valencia, quien se desempeño en varios periodos, en calidad de encargada, como Gobernadora del Departamento del Quindío, dignidad que

2 conlleva el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa. Apoyándose en la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó el Tribunal de instancia: “Lo anterior conlleva a concluir que el ejercicio de la señora María Nelly Aponte Valencia como Gobernadora, por encargo, la reviste de las mismas facultades y potestades propias de la gobernadora titular, investida, en consecuencia, de autoridad civil, política y administrativa. Es así como resulta desvirtuada la postura de la parte demandada, al sostener que en los periodos en que la señora María Nelly Aponte Valencia ejerció como gobernadora encargada, tenía la calidad de mera administradora derivada de una nominación precaria y temporal como es el encargo.” (Resaltado fuera de texto).

2. Fundamentos del Recurso.

La apoderada del demandado alega que si bien existen los decretos mediante los cuales se encargó a la señora maría Nelly Aponte Valencia como gobernadora del Quindío, la Gobernadora titular se ausentó del Despacho en cumplimiento de sus funciones sin que ello haya constituido falta temporal o definitiva, como, en su concepto, lo exige el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 22 y 23. Sostiene que no esta probado que ella en efecto haya ejercido dicho cargo, por cuanto no se allegaron al proceso los actos de posesión u otros que demuestren el ejercicio del cargo.

3. Consideraciones del Ministerio Público 3.1. Problema jurídico Determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, al declarar, en la sentencia recurrida, la pérdida de investidura del señor Luis Guillermo Mejía Osorio, concejal de Armenia, por incurrir en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del

artículo 43 de la Ley 136 de 1994, verificó que la Señora María Nelly Aponte Valencia, esposa del disciplinado, haya desempeñado un cargo que conlleve el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa en el municipio de Armenia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01 3 3.2. Todos los argumentos de la defensa fueron desvirtuados en la sentencia recurrida. Revisada la contestación de la demanda tenemos que la defensa presentó los siguientes argumentos:

1. Indebida escogencia de la acción, pues la acción pertinente era la electoral y no la de pérdida de investidura (Folio 48).

2. Inexistencia de la causal, pues la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades no fue contemplada como causal en la Ley 617 de 2000

(Folio 49).

3. Caducidad de la acción electoral (Folio 52)

4. Ausencia de ejerció de un cargo de autoridad en el municipio de Armenia por parte de la señora María Nelly Aponte Valencia, esposa del demandado, quien fue funcionaria del Departamento y no del municipio (Folio 34).

5. Inexistencia de ejercicio de autoridad en el cargo de Secretaria Privada de la Gobernadora (Folio 34).

6. No se presentó ausencia temporal o absoluta por parte de la Gobernadora titular (Folio 43).

7. Inexistencia de ejerció de autoridad por parte de la esposa del demandado, en los periodos en que fue encargada como Gobernadora del Quindío (Folio 48). 3.3. La sentencia recurrida se fundamentó en la verificación de todos los

elementos que configuran la causal. En el expediente se encuentra probado:

1. La calidad de candidato y concejal electo en las elecciones de octubre de 2007 en el municipio de Armenia, Departamento del Quindío, del señor Luis Guillermo Mejía Osorio, (Formulario E-26, folio 18) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01

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2. La existencia de vinculo matrimonial entre el señor Luis Guillermo Mejía Osorio y la señora María Nelly Aponte Valencia (Registro Civil de Matrimonio 4074391 Notaría Quinta de Armenia, folio 16)

3. La calidad de funcionaria pública de la Señora María Nelly Aponte Valencia, quien se desempeñó como Secretaria Privada de la Gobernación del Quindío y como Gobernadora del Quindío, en calidad de encargada (Folios 20-27).

4. En cuanto a si los cargos desempeñados por la señora Señora María Nelly Aponte Valencia, esposa del demandado, comportaban el ejercicio de autoridad civil, política y/o administrativa, se observa que, este fue el problema jurídico en el que se centró la sentencia recurrida, habida cuenta de que los demás elementos no sólo estaban probados, sino que, no fueron atacados por la defensa. El Tribunal señaló que únicamente el cargo de Gobernadora, encargada, comportaba autoridad política civil y administrativa.

Teniendo en cuenta que todos los argumentos de la defensa fueron adecuadamente desvirtuados por el Tribunal de instancia, nos limitaremos a los argumentos de la sentencia relativos al desempeño de cargo que comporte autoridad civil, política o administrativa por parte de la señora María Nelly Aponte Valencia, esposa del

disciplinado, en su calidad de Gobernadora, encargada, por circunscribirse a este punto la apelación. 3.4. La señora maría Nelly Aponte Valencia estuvo encargada, en ocho ocasiones, durante el año 2007, como Gobernadora del Quindío y este cargo comportan autoridad civil, política y administrativa en el municipio de Armenia. En el recurso de la apelación no solamente se discute si en el desempeño del cargo de Gobernadora del Quindío, en calidad de encargada, la esposa del disciplinado ejerció autoridad civil, política o administrativa, sino que se pone en tela de juicio el ejercicio mismo del cargo. Sin embargo, observa este Despacho que la prueba del ejercicio del encargo, es la expedición de los decretos que obran en el expediente, firmados por la Gobernadora Titular, Amparo Arbeláez Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01 5 Escalante, en los cuales se precisan las condiciones y los periodos de dichos encargos, todos en el año de 2007. Así: Decreto 0015 del 10 de enero de 2007, periodo del 10, 11 y 12 de enero. Decreto 0029 del 17 de enero de 2007, periodo del 17, 18 y 19 de enero. Decreto 0126 del 19 de febrero de 2007, periodo del 19 y 20 de febrero. Decreto 0219 del 20 de marzo de 2007, periodo del 21, 22 y 23 de marzo.

Decreto 0352 del 09 de mayo de 2007, periodo del 09 de mayo. Decreto 0370 del 11 de mayo de 2007, periodo del 12 y 13 de mayo. Decreto 0478 del 29 de junio de 2007, periodo de 2, 3 y 4 de julio. Decreto 0507 del 13 de julio de 2007, periodo del 16 de julio. Extraña a este Despacho que en el recurso se ponga en duda el ejercicio mismo del cargo de Gobernadora del Quindío, por la señora María Nelly Aponte Valencia, en calidad de encargada, cuando este hecho, además, fue aceptado por la defensa en el escrito de contestación de la demanda, en el cual se lee: “(…) si bien es cierto que ella se desempeñó en dicho cargo dentro de los términos señalados en los decretos aportados, no podemos decir, como quedó explicado que el acápite de argumentos de defensa, por este solo hecho que ejerció autoridad política o administrativa, pues los encargos se dieron sólo por muy breves lapsos de tiempo en tan precaria condición apenas si era una mera administradora, desprovista de esas facultades, pues la figura del encargo, como es bien sabido, constituye una forma transitoria de provisión de empleos, que en casos como el sub-judice no desvincula al titular (Gobernadora) de sus funciones legales…” (Folio 48) En relación con los argumentos de la apelación es necesario precisar dos aspectos: El Decreto 1222 de 1986, por el cual se expide el código de régimen departamental, hace expresa referencia a este tipo de encargo, sin que en ningún momento establezca que esta condicionado a las faltas temporales o absolutas del

gobernador, sino que por el contrario señala que este funcionario se ausenta de su sede principal, la capital del departamento, en ejercicio de sus funciones. Así señala la norma: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01 6 ARTICULO 93.-La residencia habitual del gobernador será la capital del departamento, pero puede ausentarse de ella en ejercicio de sus funciones y con permiso o por orden del gobierno, por razones de buen servicio público. Cuando se ausente dejará encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus secretarios.” Este encargo no requiere que se presente las situaciones administrativas de que tratan los artículos 22 y 23 del Decreto 1950 de 1973, las cuales señalan que “Artículo 22.- Para efectos de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente cuando…” y “Artículo 23.- Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra…“ Lo anterior, por cuanto, en este caso no se busca proveer un empleo vacante, sino que, la Gobernadora, en ejercicio de sus funciones legales y de conformidad con el ordenamiento jurídico, decide encargar a uno de sus subalterno, cuando se desplaza de su sede, Armenia, para que, investido de tal dignidad, quede facultado para actuar en calidad de Gobernador del Departamento si así se requiere. En segundo lugar, quien es encargado adquiere la potencialidad de actuar con las facultades del titular, dentro del término y las condiciones previstas en los decretos de encargo. En el caso bajo estudio, se trató de encargos general, con restricción únicamente temporal. Efectivamente ese cargo se entiende desempeñado,

independientemente de las actuaciones que haya realizado o no la persona encargada. Esta apreciación del encargo de funciones de que fue destinataria la señora María Nelly Aponte Valencia, fue la adoptada por el Tribunal de instancia, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corporación que de manera expresa, al estudiar un caso similar, señaló: “La Sala no comparte la tesis del demandante, pues considera que la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 no depende solamente del ejercicio efectivo de las prerrogativas públicas inherentes a cargos con autoridad, puesto que basta detentarlas para provocar en el electorado un efecto similar al que se genera cuando se materializan tales competencias. Esta ha sido la lectura que a la materia le ha dado la Sala en otras oportunidades: “(…) Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es necesario que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas; (…) A lo anterior se suma que quien tiene autoridad legal para tomar Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01 7 determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. (…)” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera Ponente Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Sentencia del 2 de junio de 2008. Exp No. 200700153-03.

Aunque no constan en el expediente los actos desarrollados por la señora María Nelly Aponte Valencia durante los encargos como Gobernadora del Quindío, esta circunstancia resulta irrelevante, teniendo en cuenta la citada doctrina, quedando claro que en ocho oportunidades, la esposa del concejal demandado estuvo investida de la capacidad de actuación con la autoridad civil, política y administrativa propias del cargo, circunstancia que resulta suficiente para tener la virtualidad de romper la igualdad de los candidatos al concejo de Armenia. Por todo lo anterior, este Despacho solicita al Consejo de Estado, confirmar la sentencia del 19 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se despojó de su investidura de concejal al señor Luis Guillermo Mejía Osorio por encontrarse probado en el proceso que violó el régimen de inhabilidades al inscribirse como candidato al concejo teniendo vínculo de matrimonio con persona que se desempeñó, dentro de los doce meses que antecedieron a la celebración de las elecciones, como funcionaria pública del Departamento del Quindío en el cargo de Gobernadora, cargo que conlleva el ejercicio de autoridad administrativa, civil y política. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

G. Robles Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. P.I. Exp. 200900238 01