PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS - Por violación al régimen de inhabilidades

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Por violación al régimen de inhabilidades RÉGIMEN DE INHABILIDADES-La queja se fundamenta con simples suposiciones carentes de verdad/RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional En concepto del Ministerio Público, de lo expuesto se concluye que, las afirmaciones del solicitante, en cuanto a que el demandado incurrió en causal de perdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades previsto para los Congresistas, corresponden a simples suposiciones carentes de verdad, lo cual es razón suficiente para mantener la investidura de Congresista del Representante a la Cámara. Las suposiciones de cualquier ciudadano no pueden convertirse en fundamento para esta clase de procesos, pues ello implica poner en movimiento el aparato judicial y un desgaste innecesario de la Sala Plena del Consejo de Estado, del Ministerio Público y del demandado. ACCIÓN PÚBLICA ELECTORAL-No procede la condena en costas/ACCIÓN PÚBLICA ELECTORAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Si bien por disposición legal en las acciones públicas no procede la condena en costas, como lo establece el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, también lo es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, frente a una conducta similar a la del hoy solicitante, impuso multa por temeridad o mala fe al advertir “carencia de fundamento legal de la demanda”. Las suposiciones de cualquier ciudadano no pueden convertirse en fundamento para esta clase de procesos, pues ello implica poner en movimiento el aparato judicial y un

desgaste innecesario de la Sala Plena del Consejo de Estado, del Ministerio Público y del demandado. Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 075 / 2013

Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente Doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2011-01707-00

PÉRDIDA DE INVESTIDURA

ACTOR: JESUS ALBERTO CARVAJAL DUQUE DEMANDADO: HERNANDO CARDENAS CARDOSO Conforme a lo previsto en el artículo 11 de la ley 144 de 1994, el Ministerio Público presenta su concepto frente a la pretensión de pérdida de investidura del

Representante a la Cámara HERNANDO CARDENAS CARDOSO

I. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD. El ciudadano Jesús Alberto Carvajal Duque, a través de apoderado judicial, sustituyó la demanda inicialmente presentada1 contra el Dr.

Hernando Cárdenas Cardoso para que se decrete la pérdida de investidura como Representante a la Cámara para el cual fue elegido por la circunscripción territorial del Departamento del Tolima para el periodo constitucional 2010-2014, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183, en concordancia con el numeral 3 del artículo 179 de la Carta Política. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante proveído de 27 de marzo de 2012, admitió la sustitución de la demanda de pérdida de investidura (fls 77 a 81 c. ppal) 2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo 1.1.1 Fundamentos de hecho de la petición.-

1. El doctor HERNANDO CARDENAS CARDOSO se inscribió como candidato por el Partido Conservador para las elecciones a la Cámara de Representes que se llevaron a cabo el 14 de marzo de 2010 y fue elegido como tal por la circunscripción territorial del Departamento del Tolima.

2. Mediante resolución 1443 de 1 de julio de 2010, el Consejo Nacional Electoral declaró elegido al Dr. Hernando Cárdenas Cardoso como Representante a la Cámara por el Departamento del Tolima para el periodo constitucional 2010-2014.

3. El 8 de diciembre de 2009, el Dr. Hernando Cárdenas Cardoso suscribió contrato de prestación de servicios profesionales número 322 con el municipio del Espinal – Tolima, cuyo objeto era la prestación de servicios de asesoría jurídica y la representación judicial del ente territorial en los procesos en los que fungía como parte. 1.1.2 Fundamentos jurídicos de la petición.- Sostiene el actor que con la conducta descrita se configura la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, según la cual no podrá ser congresista: “…Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección” Que la violación al régimen de inhabilidades configura la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política.

Que para la configuración de la causal de inhabilidad se requiere los siguientes supuestos: i) El candidato al Congreso debe haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, ii) Que lo hubiere hecho en interés propio, o 3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo en el de terceros y iii) Que lo hubiere hecho dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. Que Hernando Cárdenas Cardoso suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio del Espinal, por tanto corresponde a un contrato de naturaleza estatal. Que entre el 8 de diciembre de 2009 (fecha en la cual se suscribió el contrato) y el 14 de marzo de 2010 (fecha de la elección de congresistas) sólo transcurrieron tres (3) meses y seis (6) días, es decir, dentro de los seis meses de que habla la causal invocada. 1.2.- LA OPOSICIÓN. El Congresista Hernando Cárdenas Cardoso, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones. Afirmó que el Representante a la Cámara no ha incurrido en violación al régimen de inhabilidades constitucionales del artículo 179, numeral 3, artículos 183 y 184, y numeral 5 del artículo 237 de la Constitución Política, pues no ha suscrito contrato de prestación de servicios alguno con el Municipio del Espinal – Tolima, concretamente “NO SUSCRIBIO el contrato al que alude la solicitud, esto es, el de prestación de servicios profesionales número 322 con el Municipio del Espinal” Que si bien es cierto el numeral 1 del artículo 183, en concordancia con el numeral 3 del artículo 179, de la Constitución Política prevén como causal de pérdida de investidura la “…violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses…” y que no pueden ser congresistas “quienes

hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros…”, lo cierto es que en la presente actuación no se dan los supuestos fácticos para aplicar la consecuencia jurídica que prevé la Constitución Política puesto que el Dr. Cárdenas Cardoso no ha suscrito contrato alguno con el Municipio del Espinal y mucho menos al que se refiere el solicitante. 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Causal de pérdida de investidura invocada Pretende el solicitante se declare la pérdida de investidura del Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardoso, por considerar que éste incurrió en la causal de violación al régimen de inhabilidades, por haber suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales con el Municipio del Espinal dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección como congresista.

Se invocó la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades establecido para los Congresistas en el artículo 179 numeral 3º en concordancia con el numeral del artículo 183 de la Cara Política, por haber

celebrado contrato con una entidad pública en interés propio o de terceros. 2.2 Problema Jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el Representante a la Cámara HERNANDO CARDENAS CARDOSO violó el régimen de inhabilidades previsto para los Congresistas, al haber celebrado un contrato estatal en beneficio propio con el Municipio del Espinal, dentro de los seis meses anteriores a su elección. 2.3 Hechos probados. De acuerdo con el acervo probatorio se tiene acreditado lo siguiente:

1. Mediante resolución No 1443 de 1 de julio de 2010 se declaró elegido Representante a la Cámara por el departamento del Tolima periodo constitucional 2010-2014 al ciudadano Hernando Cárdenas Cardoso, identificado con cedula de ciudadanía número 93.115.195, inscrito por el Partido Conservador Colombiano, así consta en la certificación expedida por la Asesora con funciones de Subsecretaria del Consejo Nacional Electoral (fl 25 c. 1)

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2. El demandado actualmente se encuentra en ejercicio de su condición congresional, como obra en la constancia que en tal sentido fue expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes (fl 27 c. 1).

3. Por petición del solicitante (fls 61 c. ppl), coadyuvada por el demandado (fl 123

c. ppal), se decreta como prueba por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (fl 125 a 127 c. ppal) oficiar al Municipio del Espinal para que certificara sobre la existencia del contrato de prestación de servicios número 322 de diciembre 8 de 2009, fecha de celebración, partes intervinientes, objeto del contrato, valor, fecha de terminación y si el contrato se encontraba liquidado. Además para que expidiera copia auténtica del referido contrato.

4. En respuesta a lo solicitado, la Alcaldía Municipal Espinal – Tolima informa que “el número de contrato mencionado en el oficio no pertenece al señor HERNANDO CARDENAS CARDOSO, como consta en la copia del contrato en la cual (sic) se anexa” (fls 131 c. ppal)

5. De la simple lectura del contrato remitido por el Municipio del Espinal se advierte que el contrato de prestación de servicios No 322 de 20 de abril de 2009 fué suscrito entre María del Carmen Castro Pava y dicho ente territorial, cuyo objeto refiere a “contratar la prestación de servicios de un auxiliar para el fortalecimiento de planes integrales de convivencia y seguridad ciudadana entre el Municipio y la sociedad civil”, por un valor de $1.796.700.00 y plazo de ejecución de dos meses, contados a partir del perfeccionamiento y legalización. 2.4 La causal alegada La causal de pérdida de investidura por la que se procede es por violación al régimen de inhabilidades, prevista en el artículo 183 de la Constitución Política:

“Artículo 183.- Los Congresistas perderán su investidura: 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo 1º Por la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. (…)” A su vez el artículo 179 numeral 3º dispone: ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…) Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º.” La conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su

configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1.- Que el aspirante a Congresista haya intervenido en la celebración de contratos. 2.- Que el contrato se celebre con una entidad pública. 3.- Que el contrato se celebre en interés propio o de terceros. 4.- Que el contrato se haya celebrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. 5.- Que el contrato se refiera a una situación que tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. 2.5 Caso concreto: Con base en las pruebas allegadas al proceso, es imposible configurar la causal de inhabilidad invocada por el solicitante, pues quien funge como contratista en el contrato de prestación de servicios No 322 de 2009 es una persona distinta al 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo Dr. Hernando Cárdenas Cardoso, lo cual deja sin fundamento las afirmaciones del solicitante. Por tanto es impertinente análisis tendiente a establecer si en el caso concreto se cumplieron los supuestos que tipifican la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 de la Carta Política. Recurriendo por analogía a los procesos sancionatorios se podría decir que en el presente caso se configura una causal de exclusión de responsabilidad del

demandado, pues el hecho que fundamenta la solicitud de perdida de investidura no fue cometido por la persona a la que se imputa la conducta. En concepto del Ministerio Público, de lo expuesto se concluye que, las afirmaciones del solicitante, en cuanto a que el demandado incurrió en causal de perdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades previsto para los Congresistas, corresponden a simples suposiciones carentes de verdad, lo cual es razón suficiente para mantener la investidura de Congresista del Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardoso. El Ministerio Público no puede pasar desapercibida la actuación procesal del solicitante, la que podría calificarse de temeraria, según definición que sobre ella se hace por la H. Corte Constitucional2 “… es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". La temeridad es una situación que

debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en situaciones injustas (…)” (resalto y subrayo) 2 Sentencia T-655/98 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo No de otra manera se explica la ausencia total de prueba frente a las afirmaciones del solicitante, lo que permite inferir su falta de cuidado y seriedad en tanto que faltando a la verdad formula solicitud de pérdida de investidura en contra del demandado. Lo mínimo que se espera en esta clase de procesos es la seriedad y responsabilidad de quienes acuden a la jurisdicción contenciosa en procura de obtener el decreto de una sanción tan grave en contra de una persona que ostenta la condición de congresista. Las suposiciones de cualquier ciudadano no pueden convertirse en fundamento para esta clase de procesos, pues ello implica poner en movimiento el aparato judicial y un desgaste innecesario de la Sala Plena del Consejo de Estado, del Ministerio Público y del demandado. El Consejo de Estado3, frente a la conducta temeraria o de mala fe en el proceso, ha precisado: “Son deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, proceder con lealtad y buena fue en todos sus actos, y obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa y en el ejercicio de los derechos procesales (artículo 71 del C.P.C. –

numerales 1º y 2º). Se considera que ha existido temeridad o mala fe cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso (artículo 74 numeral 5º ibídem). El demandante fue vencido en el proceso y actuó en forma temeraria y desleal, toda vez que sin justificación alguna, ante los mismos Jueces, por la misma persona, con base en los mismos hechos y argumentos; puso en movimiento el aparato judicial del Estado innecesariamente, generando un desgaste en la Administración de Justicia (…)” (resalto y subrayo) Si bien por disposición legal en las acciones públicas no procede la condena en costas, como lo establece el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo4, 3 Sección Segunda-Subsección B, sentencia de 5 de agosto de 2010. Radicación número: 08001-23-31-0002000-00733-01(4171-05) 4 “Modificado. Ley 446 de 1998, art 55. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” 9 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo también lo es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, frente a una conducta similar a la del hoy solicitante, impuso multa por temeridad o mala fe al advertir “carencia de fundamento legal de la demanda”. “(…) Lo anterior pone en evidencia la conducta temeraria que observó el señor SÁNCHEZ ALSINA al presentar la solicitud de pérdida de investidura del Senador de la República JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS, pues a pesar de ostentar la calidad de abogado, consciente de la responsabilidad que el ejercicio de la profesión demanda, sin ninguna consideración por el derroche jurisdiccional que implica el trámite del proceso, se arriesgó a instaurar la solicitud de pérdida de investidura, con base en razones sin ningún fundamento, haciendo afirmaciones totalmente apartadas de la realidad. El Código de Procedimiento Civil prevé que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, y ordena al juez imponer multa al responsable, de diez a veinte salarios mínimos mensuales (arts. 73 y 74). Es por lo anterior, que el demandante se hace acreedor a ella. Igualmente , el artículo 13 de la Ley 144 de 1994 ordena que cuando el Consejo de Estado advierta temeridad o mala fe en la acusación, la sentencia ordenará que se compulsen copias de toda la actuación a las autoridades competentes para la investigación y sanciones correspondientes. En consecuencia, la Sala impondrá multa al actor responsable de la conducta

temeraria, en el equivalente a 20 salarios mínimos mensuales y ordenará que se compulsen copias de la actuación al Consejo Superior de la Judicatura.” (resalto y subrayo) Cabe además precisar que eventualmente el inadecuado ejercicio del derecho a acceder a la Administración de Justicia, que implique un abuso del mismo, se puede constituir en fuente de responsabilidad civil extracontractual. CONCLUSIÓN 5 Sentencia de 20 de febrero de 2001. Radicación número AC-12340. Consejero Ponente Dr Alejandro Ordoñez Maldonado 10 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

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Pérdida de Investidura – Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardozo En criterio del Ministerio Público la investidura de Congresista de Representante a la Cámara Hernando Cárdenas Cardoso se debe mantener. De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

CdeE/FMSG/RYPHC

11 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co