PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO - Sólo es viable la inhabilidad para los diputados por

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., mayo 4 de 2010. Alegato No. 44

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso

Referencia: Expediente:70012331000200900045 01

Asunto: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Diputado Arauca Dumar Abel Sánchez Actor: Jairo del Carmen Nieves Niño Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Jairo del Carmen Nieves Niño, actor en el presente proceso, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, negó la pérdida de investidura del Diputado a la Asamblea Departamental de Arauca, Dumar Abel Sánchez, electo para el período 2008-2011. a.- La sentencia apelada.- 2 El Tribunal Administrativo de Arauca en sentencia de 30 de noviembre de 2009, no accedió a la solicitud de pérdida de investidura, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Se demandó la pérdida de investidura del diputado de la Asamblea Departamental de Arauca, Dumar Abel Sánchez, por cuanto el 25 de octubre de 2000 fue condenado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca,

por el delito de Peculado Culposo, a purgar una pena de arresto de seis (6) meses y a la interdicción de derechos y funciones públicas durante el término de la pena principal. 2.- El Tribunal, en primer término, advierte que a pesar de no haberse señalado expresamente la causal por la cual se procede con fundamento en los hechos 2, 3, 4 y 5 descritos en la demanda, la Sala evaluará las prohibiciones previstas en los artículos 33 y 48 de la Ley 617 de 2000, en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 17 de la Ley 190 de 1995. 3.- Dentro de este contexto plantea el problema jurídico a resolver que consiste en establecer si el señor Dumar Abel Sánchez, por haber sido condenado por el punible de peculado culposo el 25 de octubre de 2000, quedó incurso en la causal intemporal de pérdida de la investidura, conforme lo prevé el artículo 122 inciso 5 de la Carta, artículo 17 de la Ley 190 de 1995 y los artículos 48 y 33 de la Ley 617 de 2000 o en causal de inhabilidad que le impedía inscribirse o ser elegido diputado de la Asamblea Departamental de Arauca para el período constitucional 2008-2011. 4.- Consideró el Tribunal, coincidiendo con el Ministerio Público y la defensa, que la Corte constitucional definió el problema relacionado con la interpretación correcta del artículo 122 inciso 5, cuando al decidir sobre la exequibilidad del parágrafo 2º de la Ley 734 de 2000, con la fuerza de la cosa juzgada

constitucional y los efectos erga omnes de dicha sentencia, y de conformidad con 3 el precedente jurisprudencial el inciso 5 del artículo 122 de la Carta Política, consideró que tal norma no sanciona con una inhabilidad permanente el delito culposo cometido contra el patrimonio estatal, en la medida en que la sanción accesoria debe tener la misma vigencia de la pena principal, trátese de una causal de pérdida de la investidura o de una causal de inhabilidad. 5.- Advierte el Tribunal que en razón a que la sentencia condenó al señor Dumar Abel Sánchez por el punible de peculado culposo, dispuso como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, que fue la de arresto por seis (6) meses, la inhabilidad que lo afectó para ser elegido diputado fue de carácter temporal y tuvo vigencia desde la ejecutoria de dicha sentencia y por seis meses, esto es, 30 de noviembre de 2000, fecha en la que el juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 3 Delegado ante los jueces promiscuos del Circuito de Arauca. Así las cosas, estima el Tribunal a quo que si la interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al demandado venció en el año 2001, para la fecha de elección, esto es, 28 de octubre de 2007, dicha interdicción de derechos y funciones públicas, había fenecido. 6.- Frente al artículo 38 de la Ley 734 de 2002, precepto que desarrolla el artículo

122 de la Carta, anota que según su texto, el delito que afecta el patrimonio del Estado a título culposo no configura inhabilidad para desempeñar cargos públicos, pues ella exige, que el elegido haya sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso, que no es el caso del diputado Dumar Abel Sánchez. 7.- Respecto del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que establece las inhabilidades de los diputados, exceptúa los delitos culposos y los políticos. Como 4 el demandado fue condenado por delito culposo, su sanción penal se encuentra exceptuada como inhabilidad. 8.- Finalmente anota que resulta relevante señalar que de acuerdo con el artículo 299 de la Carta, para ser elegido diputado se requiere “no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos”; norma que por ser de carácter especial y posterior, tiene prevalencia en el ordenamiento jurídico, luego un correcto entendimiento de las normas constitucionales y legales referidas, impone el acatamiento de constitucionalidad proferida sobre esta materia de manera puntual el 4 de febrero de 2003. En estos términos, concluye que en el caso del señor Dumar Abel Sánchez no se configuró la causal de pérdida de investidura de diputado a la Asamblea Departamental de Arauca para el período 2008-2011, razón por la cual niega las súplicas de la demanda. b.- Fundamentos del Recurso.- 1.- El motivo de impugnación radica en que el Acto Legislativo 01 de 2009 empezó

a regir el 14 de julio de 2009 y modificó el artículo 122 de la Carta Política. 2.- Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, son taxativas y de interpretación restrictiva, según además lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional C-200/01 y C-509/94. 3.- De conformidad con el artículo 122 de la Carta, es causal de desinvestidura el haber sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. Esta causal es intemporal. 4.- Es claro que en Colombia no existe procedimiento para la pérdida de investidura de diputado, pero la omisión del legislador no le da patente de corso 5 ante la falta de legislación para desconocer la Constitución Política por expreso mandato de los artículos 1,2, 4, 6, 13, 25, 228, 229 y 230. Es lo que la doctrina constitucional denomina omisión de inconstitucionalidad del legislador y entonces la Corte Constitucional en sentencias aditivas o integradoras, llena los vacíos del legislador. En el presente caso la prueba fundamental no fue apreciada en la sentencia. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque la sentencia porque, a su juicio, el demandado incurrió en violación al régimen de inhabilidades, particularmente al precepto contenido en el artículo 122 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo de 2009. El problema jurídico, entonces, radica en establecer si por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por seis (6) meses por el delito de peculado culposo,

el señor Dumar Abel Sánchez se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades. La Ley 617 de 2000, en su artículo 48 creó la institución de la Pérdida de Investidura de Diputados, de conformidad con las siguientes causales: “1.- Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. (…) “2.- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. “3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “4.- Por la indebida destinación de dineros públicos. “5.- Por trafico de influencias debidamente comprobado. “6.- Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” 6 Sobre la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los diputados, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, así: Sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003), radicación número: 41001-23-31-000-2002-0106701(8705), Consejero Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia S-140 de 2008, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, Consejera Ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez, y sentencia de 15 de mayo de 2003, expediente núm.

8707, Consejera Ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero. En la primera de las sentencias, de fecha 24 de abril de 2003, en relación con la violación del régimen de inhabilidades para los diputados como causal de pérdida de investidura, el Consejo de Estado señaló: “De tal manera que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los Diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas,1 lo es también para aquéllos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional.” 2 Lo anterior se sustenta en lo expresado en la sentencia S-140 de 2008, en el sentido de que “Tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los Diputados más riguroso, en comparación con el de los Congresistas debe acudirse al de éstos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corresponda.” La anotada posición jurisprudencial de la Sala Plena fue reiterada en sentencia de esta Sala, de 15 de mayo de 2003, expediente núm. 8707, consejera ponente

doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual concluye que “Trasladadas las anteriores apreciaciones jurídicas (refiriéndose a las del fallo de 23 de abril de 2002 de Sala Plena atrás transcritas) al caso de los diputados a las asambleas departamentales, encuentra la Sala que no existe razón alguna para considerar que la violación al régimen de inhabilidades no constituya causal de Pérdida de la Investidura para estos servidores públicos.” 1 Según el artículo 183 Constitucional “Los Congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades o de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses (…). 2 Sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 41001-23-31-000-2002-01067-01 (8705), Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 En estos términos, considera esta Procuraduría Delegada que no queda duda en torno a que la violación del régimen de inhabilidades, es causal de pérdida de investidura para los diputados. 3.- La condena penal como causal de inhabilidad.- El numeral 1º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 establece las inhabilidades para ser elegido Diputado a la Asamblea Departamental, al señalar: Artículo 33. De las inhabilidades de los Diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de

congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (…)” (se destaca). El artículo 71 del Código Electoral, establece que: “la rehabilitación en la interdicción de derechos y funciones públicas operará ipso jure al cumplirse el término por el cual se impuso su pérdida como pena.” Sobre la inhabilidad en estudio dijo la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de 30 de septiembre de 2005, expediente 3565, lo siguiente: “…Para que se configure la inhabilidad contenida en esa disposición, se requiere que el Diputado cuya elección se demanda se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas para la fecha de su inscripción como candidato o para la de su elección como Diputado. Conforme al ordenamiento legal colombiano, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas puede originarse en una sanción penal, principal o accesoria, de inhabilitación de derechos y funciones públicas, definida en el artículo 44 del Código Penal, o en una sanción disciplinaria (…) La referida sanción, ya sea de carácter penal o disciplinario, incluye una restricción al ejercicio de la función pública que el artículo 40 de la Constitución reconoce a todo ciudadano, consistente en la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y es constitutiva de nulidad electoral, en relación con los Diputados, por disposición del artículo 33 numeral 1 de la Ley 617 de 2000. 8 Significa lo anterior que quien en la fecha de la inscripción o de la elección

como diputado haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad - excepto por delitos políticos o culposos -, haya perdido la investidura de congresista, de diputado o de concejal, esté excluido del ejercicio de una profesión o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, estará incurso en una causal de inhabilidad que puede ser invocada como causal de pérdida de investidura que se inicie en su contra. El artículo 122 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2004, artículo primero, dispone: Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Modificado. Acto legislativo 1 de 2004, Art. 1º. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya

dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. El tema de la inoperancia de la inhabilidad por delitos culposos ha sido objeto de amplio análisis tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado. Así, la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2003, precisó: En síntesis, la diferencia entre las conductas punibles dolosas y culposas se explica en virtud de sus distintos contenidos de injusticia, pues mientras en las primeras existe un claro momento subjetivo orientado a la vulneración del bien jurídico protegido, en las culposas ese momento no existe. De allí que en cumplimiento del 9 principio de proporcionalidad las consecuencias punitivas no pueden ser -ni son en efectolas mismas. Esta diferenciación establecida por la Constitución fue tenida en cuenta por el Legislador en el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) en desarrollo de la política criminal del Estado y con fundamento en ella otorgó un tratamiento benigno y proporcional a las conductas culposas, para la dosificación de las penas, tanto principales como accesorias, sin que por esto pueda afirmarse que desbordó los límites impuestos por la Carta Política, porque es ésta misma la que sirve de base a esa distinción. (…) Vimos como una interpretación sistemática de la Constitución otorga un tratamiento disímil a estas conductas, por tanto, no es válido sostener que el artículo 122 de la

Carta atribuyó la misma consecuencia a esas conductas, pues como quedó establecido, hay un tratamiento constitucional y legal más favorable para los delitos culposos. Por tanto, no todo delito contra el patrimonio del Estado puede generar la inhabilidad prevista en su último inciso, puesto que los delitos culposos no pueden originar la inhabilidad permanente en él establecida. (…) La Corte deja claramente establecido que los delitos culposos no están exentos de inhabilidad, ni el legislador puede eximirlos de inhabilidad, pues se estaría violando el artículo 122 de la Constitución; pues ellos deben conllevar un mínimo de inhabilidad; lo que no puede el legislador es atribuirles una inhabilidad perpetua. Existen, entonces dos limites uno hacia abajo, que consiste en que debe existir inhabilidad (o sea que no pueden quedar sin inhabilidad) y otro hacia arriba consistente en que la inhabilidad no puede ser perpetua; dentro de esos limites el legislador tiene una amplia capacidad de configuración tratándose de delitos culposos. De este modo se conjuga aquel principio con la protección del patrimonio del Estado perseguida por el Constituyente. El legislador ya tiene establecidas inhabilidades temporales para ciertos delitos culposos; por ejemplo, el artículo 400 del Código Penal que tipifica el peculado culposo tiene una inhabilidad. El legislador podrá en el futuro modificarla, para este u otros delitos culposos. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 28 de julio de 2005, expediente 2003-02902-01(3579), Consejera ponente: MARIA

NOHEMI HERNANDEZ PINZON, señaló:

Resulta innegable, entonces, que el legislador, prevalido de su poder de configuración legislativo, trató bajo criterios de proporcionalidad al delito culposo, aún el cometido contra el erario, prescribiendo sanciones que están a la par con la conducta asumida, distinguiendo en forma razonada el contenido y alcance que los delitos dolosos tienen respecto de los delitos culposos. Se trata, como se vio, de un desarrollo legislativo que ha dispuesto brindar un tratamiento diferente, en materia de inhabilidades, a aquellas personas que han cometido delitos culposos contra el patrimonio del Estado, revaluando esa posición anterior que los hacía merecedores de sanciones intemporales, excluyéndolos para siempre de la posibilidad de acceder a cargos públicos o corporaciones de elección popular. 10 Ahora, la limitación al derecho fundamental de participar en política postulándose como candidato a esos cargos, no es perenne, es temporal, su alcance se reduce, valga la iteración, al término de la pena, que una vez cumplida habilita a la persona para que, de nuevo, pueda candidatizarse a los cargos o corporaciones públicas de elección popular. Al examinar la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, anteriormente citado literalmente, la Corte Constitucional, además de establecer la exequibilidad del precepto, en la ratio decidendi de su providencia determinó por qué era válido dar tratamiento disímil a los delitos culposos, en punto de las inhabilidades, incluso aquellos delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, (…)” “La inhabilidad allí expresada por el constituyente sobre que “…, el servidor público

que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, no corresponde a una formulación plena en su contenido, por el contrario se trata de una formulación abierta e inacabada, que entrega al legislador la facultad de su reglamentación, al punto que es al Congreso de la República a quien compete determinar su verdadero sentido y alcance, que si bien en vigencia de la Ley 136 de 1994 cobijó con la intemporalidad de la inhabilidad a los delitos culposos cometidos contra el patrimonio del Estado, el paso siguiente dado a través de la Ley 617 de 2000, que modificó el régimen de inhabilidades previsto en la anterior, abandonó esa postura bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dando a entender que el delito culposo cometido contra ese bien jurídico debería colocar a su autor en interdicción pero por un tiempo fijo, no a perpetuidad, sobre lo cual desapareció toda duda con la expedición de la Ley 734 de 2002 y la Doctrina Constitucional vertida en las sentencias C-064 y C-652 de 2003 de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, el auténtico sentido y alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 122 inciso 5º de la Constitución Política de 1991, ha sido provisto por el legislador a través de las distintas leyes que han regulado la materia, panorama del que aflora que el delito culposo cometido contra el patrimonio del Estado no es sancionado con una inhabilidad intemporal sino referida al término que como

medida accesoria fije la autoridad correspondiente”. Por su parte el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, parágrafo segundo y el artículo 299 de la Carta disponen: PARÁGRAFO 2o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado. (declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2003). 11 El artículo 299 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2007, artículo 3º, dispuso: El artículo 299 de la Constitución Política de Colombia quedará así: (…) Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, y luego de realizar una interpretación sistemática de las normas constitucionales que rigen la materia con un criterio de razonabilidad, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

concluyeron que en tratándose de la inhabilidad prevista por el legislador para ser elegido diputado, se exceptúa la circunstancia de haber sido condenado por un delito culposo, así se trate de un delito que afecte el patrimonio del Estado, como lo es el peculado. A juicio de esta Procuraduría Delegada las modificaciones introducidas por el Constituyente a los artículos 122 inciso quinto y 299 de la Carta, no varían el alcance dado por la Corte Constitucional a estos preceptos en sentencias C-063 de 2004 y C-652 de 2003, en relación con la inhabilidad prevista en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pues resulta claro que, de conformidad con el artículo 299 de la Carta, sólo es viable la inhabilidad para los diputados por condena penal cuando se trate de delitos dolosos y se excluye por lo tanto la inhabilidad con carácter intemporal para los delitos culposos y políticos. Así las cosas, el hecho consistente en que el señor Dumar Abel Sánchez fuere condenado por el delito de peculado culposo, no constituye una inhabilidad para ser elegido diputado, pues este evento expresamente se encuentra exceptuado del supuesto normativo. 12 En relación con la pena accesoria de la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) meses, ella sólo lo habría inhabilitado de haber estado si se encontraba vigente al momento de su elección, pues como lo señala el Código Electoral, la rehabilitación opera ipso iure, una vez cumplida la pena principal. Por ende y como quiera que la pena principal se cumplió seis años antes

de la elección, es decir en el año 2000, resulta claro que la inhabilidad no existía al momento de la elección del señor Dumar Abel Sánchez. En estos términos, procede concluir que los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público solicita a esa Honorable Corporación, se confirme la sentencia impugnada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-