PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Debe tratarse de una situación real y actual y no de una posibil

PERDIDA DE INVESTIDURA-No procede pues la prueba aportada para el conflicto de intereses se basa en una suposición y no en un hecho real CONFLICTO DE INTERESES-Marco legal/CONFLICTO DE INTERESES-Definición/ CONFLICTO DE INTERESES-Objeto La causal alegada El artículo 182 de la Constitución Política …Igualmente el artículo 183 constitucional y la Ley 5ª de 1992, ‘por la cual se expidió el reglamento del Congreso, Senado y Cámara de Representantes’ …La jurisprudencia define el conflicto de intereses como aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público, que afecta la decisión que deben tomar los Congresistas y los obliga a manifestar el impedimento. Precisa que su objeto es evitar que se favorezcan intereses ajenos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares, y que es un asunto inherente al fuero interno del Congresista, que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación (art. 294 de la Ley 5ª de 1992.). PRESUPUESTOS DE LA CAUSAL DE CONFLICTO DE INTERESES-Definición Señala como requisitos del conflicto de intereses: (i) que debe concurrir en el congresista el interés público y privado de índole moral o económica, ser directo, real y actual, (ii) proporcionarle beneficios reales de tal manera que sus derechos subjetivos se vean involucrados y surjan como inspiradores de su función legislativa, administrativa, o de control político entre otras, (iii) ser titular directo o los suyos en los grados que indica la norma, y (iv)

que el resultado de esa concurrencia de la voluntad del congresista tenga por sí mismo la virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma. PRESUPUESTOS DE LA CAUSAL DE CONFLICTO DE INTERESES-Alcances/ PRESUPUESTOS DE LA CAUSAL DE CONFLICTO DE INTERESES-El interes debe ser directo En relación con el alcance de esa causal también ha indicado la jurisprudencia que el conflicto de intereses surge cuando el Congresista tiene interés directo en la decisión correspondiente, porque lo afecta directamente, a su cónyuge o compañero o compañera permanente, a sus parientes o sus socios. Por tanto, una vez lo advierte está en la obligación de declararse impedido. CONFLICTO DE INTERESES-Su definición es más clara cuando es de índole económico que cuando es de índole moral /CONFLICTO DE INTERESES-Una situación fáctica puede ser a la vez moral y económica Del mismo modo ha señalado que el conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el congresista, todo para que haya transparencia respecto de su vida económica frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Y que el conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, lo cual no significa que no

exista o que no pueda presentarse, sin descartar que una determinada situación fáctica puede derivar simultáneamente en ambos. CONFLICTO DE INTERESES-Debe generar un beneficio real en el que concurra la voluntad del congresista En conclusión el conflicto de intereses debe originar un beneficio real no uno hipotético o aleatorio. Además, supone que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad de los congresistas, tenga por sí mismo la virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma, esto es, que no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores para cristalizar el beneficio personal. PERDIDA DE INVESTIDURA-No se consagra como causal no manifestar su impedimento para participar en el trámite de un asunto sometido a su consideración. El Ministerio Público considera necesario precisar que la Constitución no consagra como causal de pérdida de investidura el hecho de que el congresista ‘no manifieste’ su impedimento para participar en el trámite de un asunto sometido a su consideración. PERDIDA DE INVESTIDURA-Se genera si hay impedimento y se participa en el trámite Es encontrarse impedido y participar en el trámite de un asunto sometido a su consideración el hecho que configura el conflicto de intereses, cuya violación produce dicha sanción administrativa, la cual se debe examinar con ocasión de la acción de pérdida de investidura, pues bien puede ocurrir que el congresista no manifieste su impedimento pero éste no se configure. PERDIDA DE INVESTIDURA-Análisis del vínculo de parentesco Para el demandante, el hecho de que la congresista no manifestara su impedimento y

hubiera participado con su voto en la elección del actual Contralor General origina la pérdida de su investidura, porque su hermano fue condenado en un proceso de responsabilidad fiscal que está pendiente los embargos y remate de bienes en cuya práctica, a su juicio, puede influir el Contralor General nombrado sobre su subalterno que tiene a cargo esa función coactiva para que actúe permitiendo una prescripción del fallo fiscal. …Se advierte que la causal que se estudia no involucra a la congresista con un interés económico en cuanto no se trata de su ‘actividad privada’ al tenor de los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 que regulan tal aspecto. Se trata de un vínculo de ‘parentesco’ que, si fuera el caso, se traduciría en un impedimento moral o ético, en la medida que su hermano es objeto de la ejecución de un fallo de responsabilidad fiscal, y este es el hecho en que se sustenta la causal en este caso. 3 PERDIDA DE INVESTIDURA-Debe tratarse de una situación real y actual y no de una posibilidad También es claro que el argumento del demandante no corresponde a una situación real y actual como se requiere para configurar dicha causal, en cuanto parte de ‘considerar’ que el Contralor General elegido por quien la congresista votó, ‘puede’ llegar a interceder sobre el subalterno que debe ejecutar el fallo para que se abstenga o lo demore. Es decir, que se trata de la ‘posibilidad’ de que el Contralor ejerza una influencia como esa, lo cual impide que sea ‘real y actual’.

Además de tratarse de una ‘suposición’ pone en tela de juicio las funciones tanto de la Contraloría como del funcionario de ejecución a cargo del proceso contra el hermano de la congresista, cuyo desarrollo se rige por normas propias preestablecidas, con lo cual cuestiona anticipadamente la buena fe a la que debe ceñirse la actuación de las autoridades públicas por mandato constitucional, representadas en este caso en dicha entidad de control. PERDIDA DE INVESTIDURASe debe probar con medios idóneos y no con meras especulaciones o presunciones/ PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTATener investigaciones no es un impedimento frente a una elección La jurisprudencia ha sido precisa al indicar en relación con el conflicto de intereses en la elección de funcionarios, que para su configuración como causal de pérdida de investidura se debe probar con medios idóneos y no con meras especulaciones o presunciones, que la elección de dicho funcionario le reportaría un beneficio al congresista o a sus familiares. También ha resaltado, al referirse a la elección de un funcionario de control, que en esa escogencia va envuelto el interés general y es de su fuero interno elegir al mejor candidato de los propuestos, y que las investigaciones que puedan pesar sobre el congresista que elige no es suficiente para solicitar impedimento porque el funcionario de control elegido a cuyo cargo puedan estar no es un subordinado del Congreso, pues en esos casos sería imposible cumplir tal función constitucional propia de este órgano, además de negar la autonomía de la entidad de control. Aunque la congresista demandada no está sometida a la investigación fiscal por parte de la

Contraloría, ese precedente resulta aplicable en este caso por cuanto la norma que consagra la causal por conflicto de intereses prevé que se configura respecto del congresista o sus parientes dentro del cuarto grado, entre otros, y su hermano se encuentra en segundo grado. PERDIDA DE INVESTIDURA-Papel de la jurisprudencia Es importante anotar que los precedentes de las altas cortes cumplen una función orientadora, educadora y justificante de las actuaciones de los administrados y por tanto su adopción por parte de ellos abarca y comprende el postulado de la buena fe y la confianza legítima que representan las decisiones judiciales que involucran la interpretación y alcance de una norma en un momento dado. Lo anterior para significar que el comportamiento de la congresista se encuentra amparado en la jurisprudencia anotada, según la cual el hecho de que la Contraloría General adelante la ‘ejecución’ de la condena fiscal que profirió en contra de un hermano suyo, no configura conflicto de intereses por haber votado la elección del Contralor General. Por tal razón, cualquier cambio jurisprudencial en caso de darse con ocasión del presente proceso debe regir al futuro, pues no podría desconocer la situación de la congresista amparada por la jurisprudencia vigente. En esas condiciones, no se configura el conflicto de interés en el caso de elección del Contralor General de la República planteado en este caso, pese a que el hermano de la congresista electora esté sometido a la Contraloría y ella participó en la elección del titular de esa entidad de control. 4 Concepto 155 – 275676-2015 Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2015

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO Referencia: 11001031500020150133300

Asunto: Pérdida de Investidura de Representante a la Cámara – Conflicto intereses – Elección

Contralor General

ELDA LUCY CONTENTO SANZ Actor: EDWIN GABRIEL DIAZ El Ministerio Público, por medio de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, interviene dentro de la oportunidad legal en el proceso de pérdida de investidura de la representante a la Cámara Elda Lucy Contento Sanz, en los

siguientes términos:

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Edwin Gabriel Díaz solicita que se declare la pérdida de investidura de la congresista Elda Lucy Contento Sanz del partido de la ‘U’, elegida representante a la Cámara para el actual período 2014 – 2018, por considerar que se encuentra incursa en la causal del artículo 183 numeral 1° de la Constitución Política. 1.1 Fundamento de la demanda. 5 El demandante afirma que la congresista no manifestó el impedimento que tenía para votar la elección del Contralor General de la República, efectuada en la sesión del 14 de agosto de 2014, en relación con el proceso vigente en contra de su hermano Elkin Contento Díaz que le seguía la Contraloría General y se encontraba en etapa de ejecución del respectivo fallo de responsabilidad fiscal en que fue condenado, y que esa omisión permite advertir la existencia de un interés natural y real por parte de la

congresista de ayudar a su hermano. Sostiene que la ejecución del fallo es el momento en que se presentan los intereses familiares de ayuda, para evitar el embargo de bienes, el remate y el resarcimiento del daño patrimonial causado, pues la actuación de la congresista no se limitó a elegir al Contralor sino al superior jerárquico de quien ejecuta ese fallo contra su hermano, y una acción u omisión de la Contraloría puede producir una prescripción derivada del fallo, que por haberse proferido en el año 2004 no excusaba a la congresista de su obligación de informar el impedimento.

2. La contestación de la demanda.

La congresista demandada no contestó la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si la congresista Elda Lucy Contento Díaz se encuentra incursa en la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, porque no manifestó el impedimento que tenía al votar la elección del actual Contralor General de la República.

1. La causal alegada.

El artículo 182 de la Constitución Política establece: “Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o 6 económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones.” (Resaltado fuera del texto) Igualmente el artículo 183 constitucional prevé: Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

(…) Por su parte, la Ley 5ª de 1992, ‘por la cual se expidió el reglamento del Congreso, Senado y Cámara de Representantes’, con relación a la manifestación de impedimento, dispuso: “Artículo 268. Son deberes de los congresistas: “(…) 6. Poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.” “Artículo 286: Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.” (Resaltados fuera del texto original) La jurisprudencia define el conflicto de intereses como aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público, que afecta la decisión que deben tomar los Congresistas y los obliga a manifestar el impedimento. Precisa que su objeto es evitar que se favorezcan intereses ajenos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares, y que es un asunto inherente al fuero interno del Congresista, que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación (art. 294 de la Ley 5ª de 1992.). 7 Señala como requisitos del conflicto de intereses: (i) que debe concurrir en el

congresista el interés público y privado de índole moral o económica, ser directo, real y actual, (ii) proporcionarle beneficios reales de tal manera que sus derechos subjetivos se vean involucrados y surjan como inspiradores de su función legislativa, administrativa, o de control político entre otras, (iii) ser titular directo o los suyos en los grados que indica la norma, y (iv) que el resultado de esa concurrencia de la voluntad del congresista tenga por sí mismo la virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma.1 En relación con el alcance de esa causal también ha indicado la jurisprudencia que el conflicto de intereses surge cuando el Congresista tiene interés directo en la decisión correspondiente, porque lo afecta directamente, a su cónyuge o compañero o compañera permanente, a sus parientes o sus socios. Por tanto, una vez lo advierte está en la obligación de declararse impedido. Del mismo modo ha señalado que el conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el congresista, todo para que haya transparencia respecto de su vida económica frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo. Y que el conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, lo cual no significa que no exista o que no pueda presentarse, sin descartar que una determinada situación fáctica puede derivar simultáneamente en ambos.2

En conclusión el conflicto de intereses debe originar un beneficio real no uno hipotético o aleatorio. Además, supone que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad de los congresistas, tenga por sí mismo la virtualidad de 1 Consejo de Estado: sentencia del 17 de agosto de 2010 Sala Plena y concepto del 22 de julio de 1998 Sala de Consulta, radicados 11001-03-15-000-2010-00087-00 y 1135. 2 Sentencia del 23 de marzo de 2010 Sala Plena del Consejo de Estado, expediente PI 1001-03-15000-2009-00198-00. 8 configurar el provecho de manera autónoma, esto es, que no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores para cristalizar el beneficio personal.3 El Ministerio Público considera necesario precisar que la Constitución no consagra como causal de pérdida de investidura el hecho de que el congresista ‘no manifieste’ su impedimento para participar en el trámite de un asunto sometido a su consideración. Es encontrarse impedido y participar en el trámite de un asunto sometido a su consideración el hecho que configura el conflicto de intereses, cuya violación produce dicha sanción administrativa, la cual se debe examinar con ocasión de la acción de pérdida de investidura, pues bien puede ocurrir que el congresista no manifieste su impedimento pero éste no se configure.

2. Las pruebas allegadas. - La calidad de congresista del demandado.

Se encuentra acreditada tal condición con la certificación expedida por el subsecretario del Consejo Nacional Electoral, sobre la declaración de elección de la

congresista demandada, perteneciente al partido político de la ‘U’ para el periodo 2014 – 2018 por el departamento del Meta. - La intervención de la congresista. Se allegó la certificación expedida por la subsecretaría general de la Cámara de Representantes en que hace constar que el 19 de agosto de 2014 hubo sesión del Congreso Pleno y la congresista asistió y no presentó impedimento alguno para participar en la elección del Contralor General de la República. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de noviembre de 2004.

Radicación número: PI.0584. Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. En idéntico sentido: Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1572 del 28 de abril de 2004. Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce. 9 Igualmente consta en el expediente la gaceta del Congreso 529 del 24 de septiembre de 2014 en la cual consta que la congresista respondió al llamado a lista y votó para la elección de Contralor. - El parentesco. Igualmente se acreditó con los registros civiles de nacimiento que la congresista es hermana del señor Elkin Antonio Contento Sanz, a quien la Contraloría le sigue un juicio en etapa de cobro coactivo del fallo que lo condenó por responsabilidad fiscal.

3. El caso concreto.

Para el demandante, el hecho de que la congresista no manifestara su impedimento y hubiera participado con su voto en la elección del actual Contralor General origina

la pérdida de su investidura, porque su hermano fue condenado en un proceso de responsabilidad fiscal que está pendiente los embargos y remate de bienes en cuya práctica, a su juicio, puede influir el Contralor General nombrado sobre su subalterno que tiene a cargo esa función coactiva para que actúe permitiendo una prescripción del fallo fiscal. Está comprobado que la congresista formó parte de la sesión del 14 de agosto de 2014 en que se debía escoger Contralor General de la República y votó por quien resultó elegido, y que el hermano de la congresista fue declarado responsable fiscal en el año 2004 y en el proceso está pendiente de ejecutar ese fallo efectuando los respectivos embargos y remates de bienes para resarcir el daño patrimonial causado al Estado. Se advierte que la causal que se estudia no involucra a la congresista con un interés económico en cuanto no se trata de su ‘actividad privada’ al tenor de los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 que regulan tal aspecto. Se trata de un vínculo de ‘parentesco’ que, si fuera el caso, se traduciría en un impedimento moral o ético, en la medida que su hermano es objeto de la ejecución de un fallo de responsabilidad fiscal, y este es el hecho en que se sustenta la causal en este caso. 10 También es claro que el argumento del demandante no corresponde a una situación real y actual como se requiere para configurar dicha causal, en cuanto parte de ‘considerar’ que el Contralor General elegido por quien la congresista votó, ‘puede’ llegar a interceder sobre el subalterno que debe ejecutar el fallo para que se

abstenga o lo demore. Es decir, que se trata de la ‘posibilidad’ de que el Contralor ejerza una influencia como esa, lo cual impide que sea ‘real y actual’. Además de tratarse de una ‘suposición’ pone en tela de juicio las funciones tanto de la Contraloría como del funcionario de ejecución a cargo del proceso contra el hermano de la congresista, cuyo desarrollo se rige por normas propias preestablecidas, con lo cual cuestiona anticipadamente la buena fe a la que debe ceñirse la actuación de las autoridades públicas por mandato constitucional,4 representadas en este caso en dicha entidad de control. La jurisprudencia ha sido precisa al indicar en relación con el conflicto de intereses en la elección de funcionarios, que para su configuración como causal de pérdida de investidura se debe probar con medios idóneos y no con meras especulaciones o presunciones, que la elección de dicho funcionario le reportaría un beneficio al congresista o a sus familiares. También ha resaltado, al referirse a la elección de un funcionario de control, que en esa escogencia va envuelto el interés general y es de su fuero interno elegir al mejor candidato de los propuestos, y que las investigaciones que puedan pesar sobre el congresista que elige no es suficiente para solicitar impedimento porque el funcionario de control elegido a cuyo cargo puedan estar no es un subordinado del Congreso, pues en esos casos sería imposible cumplir tal función constitucional propia de este órgano, además de negar la autonomía de la entidad de control.5 Aunque la congresista demandada no está sometida a la investigación fiscal por

parte de la Contraloría, ese precedente resulta aplicable en este caso por cuanto la 4 Artículo 83 Constitución Política. 5 Sentencia del 23 de marzo de 2010 Sala Plena del Consejo de Estado, expediente PI 1001-03-15000-2009-00198-00. 11 norma que consagra la causal por conflicto de intereses prevé que se configura respecto del congresista o sus parientes dentro del cuarto grado, entre otros, y su hermano se encuentra en segundo grado.6 Es importante anotar que los precedentes de las altas cortes cumplen una función orientadora, educadora y justificante de las actuaciones de los administrados y por tanto su adopción por parte de ellos abarca y comprende el postulado de la buena fe y la confianza legítima que representan las decisiones judiciales que involucran la interpretación y alcance de una norma en un momento dado. Lo anterior para significar que el comportamiento de la congresista se encuentra amparado en la jurisprudencia anotada, según la cual el hecho de que la Contraloría General adelante la ‘ejecución’ de la condena fiscal que profirió en contra de un hermano suyo, no configura conflicto de intereses por haber votado la elección del Contralor General. Por tal razón, cualquier cambio jurisprudencial en caso de darse con ocasión del presente proceso debe regir al futuro, pues no podría desconocer la situación de la congresista amparada por la jurisprudencia vigente. En esas condiciones, no se configura el conflicto de interés en el caso de elección del Contralor General de la República planteado en este caso, pese a que el hermano de la congresista electora esté sometido a la Contraloría y ella participó en

la elección del titular de esa entidad de control. En ese orden, no es necesario efectuar una valoración a las pruebas allegadas sobre el proceso fiscal y el cobro coactivo seguido por dicha entidad en contra del hermano de la congresista, porque no son relevantes en el examen de la causal, conforme a los argumentos expuestos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar la solicitud de pérdida de investidura de la representante a la Cámara Elda Lucy Contento Sanz por la causal de conflicto de intereses alegada. 6 Artículo 46 del Código Civil. 12 Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado