PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Delito contra el patrimonio del estado

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2004 Concepto No. 121 Honorables CONSEJEROS DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección primera

Consejero Ponente: Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Expediente: 200303109-01

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia dentro del término legal establecido en el art. 212 del C.C.A. en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, GERMÁN BARÓN BLANCO, ha interpuesto y sustentado en tiempo, a través de apoderado, recurso de Apelación contra la decisión de primera grado adoptada por el tribunal Administrativo de Santander el 12 de marzo de 2004, mediante el cual se decretó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Piedecuesta, del señor PABLO ANTONIO DAZA CALA, por encontrar probada la causal alegada en la demanda. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Fundamenta el recurrente su inconformidad con la sentencia impugnada en los siguientes argumentos:

1. Que la imposición de una pena capital de rango penal priva al condenado de uno de sus derechos individuales, como es el de elegir y ser elegido; pero que el Estado le otorga la posibilidad de recuperarlos con la purga de la pena impuesta.

2 Por lo que deben analizarse las tajantes y expresas prohibiciones de que tratan los artículos 28 y 34 de la Carta Política, en el sentido de prohibir las penas imprescriptibles y las condenas perpetuas, no pudiéndose castrar a un ciudadano a la pérdida perpetua de su derecho político a ser elegido, como consecuencia de una condena temporal.

2. Que la pena impuesta al demandado fue cumplida en su totalidad y por ende declarada la extinción de la misma; por lo cual se considera que la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000 solo procede, siempre y cuando que la condena no haya prescrito o que el sujeto no se haya rehabilitado por no haber purgado el tiempo de la condena impuesta.

3. Que así se respetaría el querer del constituyente en el sentido de la inexistencia de imprescriptibles, pues para la fecha que se declaró la extinción de la condena, anterior al 26 de octubre de 2003, el demandado ya se había rehabilitado.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y SU SUSTENTO JURIDICO

Sostiene el Tribunal:

1. Que la inhabilidad prevista en el numeral 1 del art. 43 de la Ley 136 de 1994, consiste en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, aún por delitos que supongan la grave afectación de dineros públicos, se preserva en el numeral 1 del art. 40 de la Ley 617 de 2000, y que el hecho de que el señor Daza Cala haya cumplido la pena no implica que se supriman las

consecuencias de una sanción en el campo de la administración pública, cuyos efectos surgen automáticamente cuando la pena no ha sido impuesta.

2. Que “la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas no cobija a las inhabilidades que el mismo constituyente ha instituido, así estas tengan carácter sancionatorio. El constituyente puede erigir en causal de ineligibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenas a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. Con mayor razón por la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra le patrimonio público”.

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3. Que “la inhabilidad que se le endilga se originó en causas imputables al dolo del demandado en el manejo de unos recursos públicos; contrario a lo que manifiesta la defensa del demandado en momento alguno se está imponiendo una pena perpetua o imprescriptible al inhabilitarlo para ser elegido al haber ya cumplido la pena impuesta por la justicia penal, tan solo se han establecido unas limitaciones y reglas razonables que apuntan a preservar los conceptos de moralidad en aras del interés general”.

4. Que “sin que sea necesario entrar a analizar el resto de normas violadas que no tienen incidencia en el asunto a resolver; la Sala concluye que no existe el conflicto de leyes en el tiempo, y la inhabilidad contenida en el numeral 1 de la art. 40 de la Ley 617 de 2000, es aplicable a la sentencia judiciales proferidas con anterioridad a entrar en vigencia; así, estando probado que el señor Pablo Antonio Daza Cala estaba incurso en una causal de inhabilidad al momento de

inscribirse y ser elegido como Concejal del Municipio de Piedecuesta, se le despojará de su investidura” CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con los arts. 55 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000 los concejales pierden su investidura por las precisas y taxativas causales contenidas en dichas normas, entre las que se encuentra la referida a la violación del régimen de inhabilidades alegada en esta acción de pérdida de investidura, es obligante ante todo establecer si en el sub-littae, se ha configurado dicha causal en la persona del demandado Pablo Antonio Daza Cala, al desempeñarse como Concejal del Municipio de Piedecuesta por haber resultado electo en los comicios del 26 de octubre de 2003, aclarando que tal como lo ha venido sosteniendo esta Delgada y lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, tanto en Sala Plena (Sent. De 23 de julio de 2002 Exp. 7177 Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo) como en sus distintas secciones, la violación al régimen de inhabilidades, como causal de desinvestidura de Diputados y Concejales, no ha desaparecido el ámbito jurídico, como equivocadamente lo vienen sosteniendo varios Tribunales Administrativos del País.

DE LA VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

4 Se alega como causal de pérdida de investidura del Concejal demandado, la violación al régimen de inhabilidades radicada en el hecho de haber sido condenado

por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por el delito de peculado por apropiación y otros (delito contra el patrimonio del Estado) la que quedó ejecutoriada con anterioridad a su inscripción y posterior elección como concejal del Municipio de Piedecuesta en los comicios efectuados el 26 de octubre de 2003. Pues bien la ley 136 de 1994 establece: Artículo 55: “Pérdida de investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (……)

2. Por violación del régimen de inhabilidades (……)”.

La Ley 617 a su vez expresa: “Art. 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación al régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses…

2. (…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (se destaca).

Así mismo la Ley 136 de 1994 dispone: “Art. 43. Inhabilidades: No podrá ser concejal:

1. Quien haya sido condenado, a la fecha de inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposo, salvo que éstos hayan afectado el patrimonio del Estado.

(…)

9. El servidor público que haya sido condenado en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio del Estado”.

5 En igual forma la Ley 617 señala: “Art. 40.- De las inhabilidades de los concejales. El artículo de la Ley 136 de 1994

quedará así: Art. 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal ni distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos…” A su turno en art. 122 de la C.P. expresa: “…Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Y la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) indica: Artículo 17. “El Código Penal tendrá un artículo con el número 59 A, del siguiente tenor: Artículo 59A. Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inc. 1º del art. 123 de la C.P., quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado”. Ahora bien, del análisis y consideración de los anteriores contenidos normativos frente a la situación planteada y a los supuestos de hecho que la alimentan se tiene debidamente comprobado lo siguiente: 1Que de acuerdo con el artículo 312 superior, las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, serán determinadas por la ley, tal como efectivamente así se cumplió a través de las Leyes 136 de 1994, 190 de 1995 y 617 de 2000. 2Que la causal alegada en el sub-exámine como sustento de la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Piedecuesta del acusado, es la violación al

6 régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 1° del Art. 55 de la ley 136 de 1994 y numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, referida al hecho de haber sido condenado el Concejal demandado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, incluida la condena en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio del Estado a que se refieren los artículos 122 de la C.P. y 43 num. 9º de la Ley 136 de 1994. 3Que el demandado Pablo Antonio Daza Cala se inscribió y resultó electo Concejal del Municipio Piedecuesta en los comicios del 26 de octubre de 2003, dignidad que en la actualidad se encuentra desempeñando. 4Que el citado Daza Cala fue condenado a veintiseis meses de prisión por el delito de peculado por apropiación en concurso con peculado por aplicación oficial diferente por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga en sentencia de diciembre 1° de 1998, confirmada, con modificaciones, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santander – Sala Penal-, mediante providencia del 23 de marzo de 1998 debidamente ejecutoriada, tal como aparece de las copias de los respectivos fallos y tal como lo acepta en forma voluntaria el implicado al contestar los hechos de la demanda; habiéndose proferido las correspondientes sentencias por procesos diferentes a los de delitos políticos o culposos. Y siendo ello así el Concejal en mención se convirtió en inhábil para seguir ejerciendo el cargo, por existir dicha inhabilidad desde el momento mismo en el que inscribió su aspiración y resultó

electo en los comicios del 26 de octubre de 2003, quedando comprobada entonces la causal endilgada en la demanda y por ende los supuestos en los que ésta se sustentó, lo que implica sin lugar a dudas la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en el entendido que el propósito del constituyente y del mismo legislador fue el de imponer que a las Corporaciones de origen popular accedan solamente personas comprobadamente pulcras, honestas, acrisoladas en su persona y en su comportamiento, o lo que es igual sine mácula o sea sin mancha de ninguna clase, a fin de asegurar la idoneidad, moralidad y probidad de quienes desempeñan esa dignidad. Quiere decir lo anterior que en el sub-littae se han configurado los elementos de la inhabilidad alegada a saber: 7 - El carácter de servidor público que ostenta el concejal cuestionado, como todos los miembros de las Corporaciones públicas, al tenor de lo señalado en el Art. 123 de la Carta Política. - El antecedente penal específico y concreto, vale decir, el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por un delito contra el patrimonio del Estado. - La consecuencia jurídica representada en la prohibición futura a perpetuidad para desempeñar cargos que comporten el ejercicio de funciones públicas. En las anteriores condiciones no asiste razón al impugnante para desconocer losa argumentos del a quo relativos a la aplicación en el sub-judice, del principio de la intemporalidad de la inhabilidad consagrada en el art. 122 de la Constitución Nacional y en los arts. 43.9 de la ley 136 de 1994 y 17 de la ley 190 de 1995

(Estatuto Anticorrupción), frente a la inexistencia de penas o sanciones imprescriptibles o a perpetuidad a que se refieren los arts. 28 y 34 de la C.P.; en tanto una y otra regulación corresponde a temas completamente diversos con efectos y consecuencias igualmente diferentes, dado que la prohibición constitucional y legal para los servidores públicos que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado para desempeñar funciones públicas a través del cargo de concejal, por resultar inhabilitado y constituir al hacerlo una causal de pérdida de investidura, se refiere no a la pena misma en los términos del Código Penal sino a circunstancia de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por sentencia judicial ejecutoriada por cualesquier delitos, incluidos los cometidos contra el patrimonio del Estado, independientemente de si la pena se cumplió o no, se extinguió o prescribió. Una cosa es la condena por un delito contra el patrimonio del Estado o por cualquier otro, como causal de inhabilidad para acceder a la dignidad de concejal y para desempeñar las funciones inherentes la cargo, en la forma y términos señalados en la Constitución y la Ley, y otra cosa absolutamente diferente es la pena en la definición del Código Penal, así como diferentes son los efectos y consecuencias de una y otra institución en su aplicación, de acuerdo a su propia regulación. 8 De donde no se ve como pueda existir vulneración de los arts. 28 y 34 de la Carta política, como lo sostiene el recurrente, cuando es propio de la normatividad superior la de establecer inhabilidades intemporales y cuando la diferencia en su naturaleza y

efectos, de las dos instituciones comentadas, es realmente clara y abismal, tal como lo indica la H. Corte Constitucional en Sentencia C-209 de 2000 al considerar: “...Tampoco podría calificarse de inconstitucional el carácter intemporal que la norma le reconoce a la prohibición allí prevista, pues, tal como lo ha venido afirmando esta Corporación y ahora se reitera, las causales de inelegibilidad “sin limite de tiempo”, estructuradas a partir de la existencia previa de antecedentes penales, esto es, de sentencias condenatorias por delitos no políticos ni culposos, no conllevan un desconocimiento del Estatuto Superior –particularmente del principio de imprescriptibilidad de las penastoda vez que el fundamento de su consagración no reposa en la salvaguarda de derechos individuales, sino en la manifiesta necesidad de garantizar y hacer prevalecer el interés general. Es así como la propia Constitución Política le reconoce efectos intemporales a esta causal de inhabilidadla referida a la existencia de sentencia judicial condenatoria-, cuando directamente la regula para los congresistas (art. 179-1), el Presidente de la República (art. 197) y el Contralor General (art. 267). En este sentido, es así mismo absolutamente clara y contundente la definición dada la problema jurídico por la H. Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el art. 37 (parcial) de la Ley 617 de 2000, respecto a la causal de inhabilidad para ser alcalde, consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad (es igual para ser concejal conforme

el art. 40 ibidem) por contradecir disposiciones contenidas en el art. 28 y 40-1 de la Carta Fundamental. Así se expresa la Corporación sobre el particular: “De manera que la Corte prohijando algunos criterios establecidos en la Sentencia C509 de 1997 que estudió la constitucionalidad de una causal de inhabilidad similar a la que se viene examinando, pero aplicable a los contralores departamentales (literal 9 e) del artículo 6° de la Ley 330 de 1996, (declarado exequible), se concluye lo siguiente: I.Que quién pretenda desempeñarse en el cargo de alcalde (concejal), el cual involucra una función tan delicada e importante nacionalmente como son los destinos de los municipios y distritos, no puede presentar una tacha en su comportamiento tan reprochable como sucede con las conductas delictivas, pues no permite garantizar que su gestión pública cuente con la legitimidad y respetabilidad exigidas y necesarias para ejercer las funciones y asumir las responsabilidades del respectivo cargo; II.) Que la inhabilidad acusada, forma parte del conjunto de requisitos exigidos por la ley para desempeñar el cargo de alcalde (concejal), a manera de calidad negativa del candidato; III.) y que la finalidad de la tantas veces mencionada causal es otorgar prevalencia a los principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de alcalde y garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante el desempeño del mismo difiere de la sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas que se impone en el proceso penal para resarcir el daño

hecho a la sociedad por la afectación de un bien jurídico protegido. -5. Para concluir se tiene que la violación constitucional por la falta de restricción temporal en la causal de inhabilidad del artículo acusado y el desconocimiento de un presunto derecho de rehabilitación que se derivan de la temporalidad de la causal de inhabilidad no son ciertos. La disposición acusada establece una regulación que persigue asegurar la transparencia en el ejercicio del cargo de alcalde municipal (concejal) o distrital mediante un mecanismo que es razonable y proporcionado con el fin perseguido, como es asegurar la idoneidad, moralidad y probidad de quienes lo desempeñen. Lo anterior no solo tiene como norte la generación de un ambiente de confianza y legitimidad con respecto al manejo de los asuntos de interés de la comunidad, sino que también pretende hacer efectivos los resultados propuestos en materia de la moralización del Estado Colombiano en términos que se ajusten a la Constitución y a la jurisprudencia referenciada. La intemporalidad de la causal de inhabilidad contenida en el art. 37 (43 para concejales) de la Ley 617 de 2000 no vulnera el principio de prescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad (C.P. art.28), como tampoco el derecho de rehabilitación, pues se trata de figuras distintas con finalidades diversas. 10 Además, la causal no es ajena a la Constitución, como se pudo establecer en esta providencia para otros cargos públicos. Tampoco puede concluirse que la norma acusada quebranta los derechos de participación en política (C.P. art. 40) de los candidatos a alcaldías (concejos) municipales o distritales. Pues éstos están

sometidos a la exigencia de una calidad personal para acceder a tan alta dignidad en el ámbito local, con una restricción adicional a sus derechos a la igualdad, al trabajo y a escoger un oficio razonable y proporcionado a la prevalencia y defensa de un interés general” (Sent. C-952 de 2001, Corte Constitucional Sala Plena, exp.D-3433, Actor, León Jaime Gallego Carmona, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis), (paréntesis fuera de texto). En estas condiciones, al haberse configurado la causal de inhabilidad radicada en la condena por sentencia judicial por un delito contra le patrimonio del Estado y de suyo la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, el fallo de primer grado deberá recibir confirmación integral. Con fundamento en los anteriores razonamientos esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar de esa H. Corporación se confirme la sentencia de primera instancia, de fecha marzo 8 de 2003 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Piedecuesta en la persona de Pedro Antonio Daza Cala. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG