PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Denegarla

PÉRDIDA DE INVESTIDURA-No tomar posesión del cargo de congresista dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que fue llamado a ocupar la curul que por su partido quedó libre PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Marco teórico/PÉRDIDA DE INVESTIDURAProceso sancionatorio es un juicio de responsabilidad subjetiva Conforme lo ha indicado de manera reiterada el Consejo de Estado, la pérdida de investidura constituye un juicio de carácter jurídico, sancionatorio y ético basado en causales previstas en la Carta Política, y cuya consecuencia jurídica es el retiro del cargo y la imposibilidad de volver a postularse para el Congreso de la República, además de la inhabilidad perpetua para ser elegido como Presidente o Vicepresidente de la República, Gobernador, Diputado, Alcalde, o Concejal, las cuatro últimas a partir de lo posteriormente establecido por el legislador, graves consecuencias por las cuales se ha considerado que esta medida en una verdadera muerte política. Del mismo modo, tal como lo indica la Ley 1881 de 2018, el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, en el que se estudia si la posible conducta dolosa o culposa de un congresista se enmarca en alguna de las causales que conforme a la Constitución Política conllevan dicha consecuencia. Las causales para que los congresistas pierdan su investidura se encuentran consagradas en el artículo 183 de la Constitución Política en los siguientes términos: … PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Tesis del Ministerio Público para el caso sub

judice Conforme a los elementos probatorios allegados a la actuación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos en los que se sustenta la solicitud de pérdida de investidura, para esta Delegada no se configura la causal invocada por el demandante en la solicitud incoada en contra del doctor…, por las razones que pasan a indicarse: En la presente acción se pretende la pérdida de investidura del actual Ministro del Interior… debido a que, por encontrarse en ejercicio del referido cargo, conferido por el Gobierno Nacional, renunció al llamado que se le hizo para que ocupara la curul que quedó vacante por la renuncia de la doctora…, conducta que en consideración del actor se enmarca en la causal 3ª del artículo 183 de la Constitución Política colombiana, que reza en los siguientes términos: Para el Ministerio Público es claro que la situación presentada por el doctor … debe ser analizada bajo la segunda hipótesis prevista en la norma constitucional citada en precedencia, pues el ciudadano ahora demandado no hizo parte del grupo de candidatos que en su momento fueron elegidos para ocupar las 17 curules que, inicialmente, correspondieron al Partido Liberal Colombiano para el periodo legislativo 2014-2018, pero debido a una de las vacantes que posteriormente se produjeron, fue llamado tres años y medio después para que remplazara a la doctora …, quien renunció a tal dignidad. El Ministerio Público se identifica con los argumentos que en tal ocasión expuso el Consejo de Estado para negar la solicitud de pérdida de investidura del ciudadano convocado que declinó posesionarse para cubrir una vacante dejada por otro elegido

dentro de su misma lista, teniendo en cuenta que la situación fáctica entonces planteada guarda similitud con la del presente asunto, toda vez que al no haber sido elegido, el doctor … tenía apenas una mera expectativa de llegar a ocupar una curul en

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personales y profesionales del ciudadano concernido, su ejercicio con el solo objeto de evitar la imposición de una sanción ha de considerarse contrario a los mandatos constitucionales. Esta perspectiva no podría considerarse desatinada, puesto que pese a la existencia de una norma constitucional que de manera objetiva pareciera imponer en este caso el deber de posesionarse, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido y precisado la diferente condición existente entre un ciudadano que hubiere sido elegido y el que sin haberlo sido, posteriormente es llamado a ocupar una curul, indicado que mientras el primero tiene el deber de posesionarse en la fecha correspondiente una vez es declarado electo, el segundo solo tiene una mera expectativa de desempeñar el cargo, que carece de la rigurosidad que se exige al primero. Así las cosas, al haberse producido la declaratoria de nulidad de los resultados de una elección contenidos en un acto administrativo, en aplicación de la reiterada jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el Consejo de Estado, debemos concluir que en virtud de los efectos ex tunc o retroactivos que tiene la nulidad declarada, la curul 17 del Partido Liberal Colombiano nunca existió y, por sustracción de materia, ha de entenderse que los llamados que se hubieran hecho para ocuparla y las eventuales negativas a posesionarse en la misma tampoco produjeron efecto jurídico alguno. PÉRDIDA DE INVESTIDURA-No están reunidos los presupuestos fácticos ni jurídicos para que el demandado se encuentre incurso en la causal prevista en la Constitución/PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Denegarla

Conforme a las consideraciones descritas en precedencia, al estimar como válida y justificada la negativa que en este caso presentó el ciudadano llamado a ocupar una curul en el Senado de la República, así como el hecho de no haber obrado el demandado con dolo o culpa para defraudar a sus electores, y por último, ante la desaparición que por decisión judicial se produjo de la vacante que con él pretendía 2

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 7 de mayo de 2018 Honorables Consejeros Sala Especial de Decisión N° 7

CONSEJO DE ESTADO

Consejera Ponente Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-48

Expediente: 11001031500020180039500

Acción: Pérdida de Investidura

Actor: Saúl Villar Jiménez Demandado: Guillermo Abel Rivera Flórez Honorables Consejeras y Consejeros de Estado integrantes de la Sala Especial de Decisión: Procede esta agencia del Ministerio Público a realizar su intervención ante la Sala Especial de Decisión Nº 7 frente a la demanda de pérdida de investidura presentada por el ciudadano Saúl Onofre Villar Jiménez, en contra del ciudadano Guillermo Abel Rivera Flórez. Este documento es el resumen escrito que el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 autoriza entregar una vez finalizada la audiencia pública con la Sala de Decisión.

I. ANTECEDENTES

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Constitución Política, esto es, por no haber tomado posesión del cargo de congresista dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que fue llamado a ocupar la curul que por su partido quedó libre, debido a la renuncia de la entonces Senadora VIVIANE ALEYDA MORALES HOYOS. 1.2. Hechos Se indicó en la demanda que en las elecciones del 9 de marzo de 2004 para la elección de los congresistas que ejercerían la función legislativa entre los años 2014 a 2018, el señor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ aspiró a ocupar el cargo de Senador de la República por el Partido Liberal Colombiano, organización política que según los escrutinios logró obtener 1.748.798 votos, que le dieron derecho a un total de 17 curules para el Senado. El señor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ no estuvo entre las personas a quienes la autoridad electoral reconoció el derecho a ocupar una curul, conforme a la votación obtenida por su partido el 9 marzo de

2014. Posteriormente, con ocasión de la renuncia que el 15 de enero de

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cargo de Senador de la República, a lo que éste manifestó que declinaba su interés en ocupar dicha dignidad, por cuanto desde el 1º de junio de 2017 se venía desempeñando como Ministro del Interior, cargo que esperaba continuar ejerciendo como un compromiso institucional destinado a construir una paz estable y duradera. Conforme a lo anterior, el actor consideró que el doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ infringió el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, así como el numeral 7º del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, por lo cual se debería declarar la pérdida de su investidura como Senador de la República. 1.3. Contestación de la demanda El apoderado del señor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ descorrió el traslado oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas. Indicó que desde el 6 de julio de 2017 su representado renunció a su vocación de ser llamado a desempeñar el cargo de Senador de la República, y señaló que en caso de llegar a estimarse configurada la causal aducida en la demanda, deberá entenderse que el demandado no ha actuado con dolo ni culpa, y que tampoco defraudó los intereses de su bancada ni sus deberes constitucionales y legales. Agregó que no existe norma que prohiba la renuncia de quienes no fueron elegidos, pero conservan la expectativa de ser llamados a ocupar 6

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110010315000201800395 00 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-202350 una curul en el Congreso de la República, como también que quien apenas eventualmente puede ser llamado, no tiene la misma condición de quien resulta formalmente elegido, pues estos últimos sí tienen el deber jurídico de posesionarse. La defensa también indicó que no sería lógico permitir que un congresista electo y en ejercicio pueda renunciar a su condición sin sufrir consecuencia legal alguna y que, por el contrario, quien solo tiene la mera expectativa de llegar a serlo no pueda renunciar a dicha oportunidad, ya que el poder ocupar y/o renunciar a un cargo público debía entenderse como una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad. 1.4. Aspectos procesales y cumplimiento del debido proceso La solicitud de pérdida de investidura fue presentada el 8 de febrero de 2018 por el ciudadano Saúl Onofre Villar Jiménez y repartida el día siguiente a la Sala Especial de Decisión N° 7. La Sala Especial de Decisión está integrada por los Honorables Consejeros de Estado: a) Doctora Stella Conto Díaz del Castillo, Magistrada ponente de este proceso, miembro integrante de la Sección Tercera del Consejo de Estado; b) Doctor Oswaldo Giraldo López, miembro integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado; c) Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, miembro integrante de la Sección Segunda del Consejo de Estado; d) Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, miembro de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y e) Doctora Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez, integrante de la Sección Quinta. 7

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Mediante auto de febrero 13 de 2018, se dispuso admitir la solicitud de pérdida de investidura y se ordenaron las notificaciones de rigor a las partes y al Agente del Ministerio Público. La notificación a la parte demandada se surtió el 21 de febrero de 2018. Mediante auto del 21 de marzo de 2018, se abrió el proceso a pruebas. Así, se ordenó tener como tales la mayoría de las aportadas por las partes, y se decretaron otras de oficio, tratándose en todos los casos de pruebas documentales. Cumplido lo anterior, por auto de mayo 2 de 2018 se fijó fecha y hora para la realizacion de esta audiencia, conforme a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico  ¿Se configura la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política en la conducta desplegada por el ciudadano GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ que fue objeto de demanda en la presente actuación? 2.2. Marco teórico normativo

Conforme lo ha indicado de manera reiterada el Consejo de Estado1, la pérdida de investidura constituye un juicio de carácter jurídico, 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO - Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) - Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01503-00 (PI). 8

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un congresista se enmarca en alguna de las causales que conforme a la Constitución Política conllevan dicha consecuencia. Las causales para que los congresistas pierdan su investidura se encuentran consagradas en el artículo 183 de la Constitución Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 183: Los Congresistas perderán su investidura: 1.- Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2.- Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.- Por indebida destinación de dineros públicos. 9

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5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

Además de las anteriores, conforme al artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2009 y al artículo 110 de la Constitución, también son situaciones generadoras de esta grave sanción la “violación de los topes máximos en la financiación de campañas públicas” y “hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan,

salvo las excepciones que establezca la ley”. 2.2.1. Causal invocada en la demanda De las causales de pérdida de investidura descritas en precedencia, el actor consideró que el doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ estaría incurso en aquella prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, esto es, “Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, frente a la cual pasaremos a estudiar si se encuentra configurada y acreditada. 2.2.2. Pruebas relevantes Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:  Copia del oficio del 19 de enero de 2018, por medio del cual el Secretario General del Senado de la República, en aplicación del artículo 278 de la Ley 5ª de 1992, hizo llamado al doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ para que tomara posesión del cargo de Senador de la República, por haberse presentado la vacancia definitiva en una de las curules que ostenta el Partido Liberal Colombiano (folio 118). 10

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el 1° de junio de 2017 se ha venido desempeñando como Ministro del Interior, se veía en la obligación de declinar a la dignidad de ocupar una curul en el Senado de la República (folio 119).  Copia del oficio remitido el 12 de febrero de 2018 por el ciudadano GUILLERMO RIVERA FLÓREZ al Secretario General del Senado de la República, con el que se dio alcance al oficio anteriormente referido, reiterando que desde el 6 de julio de 2017 renunció a la vocación de ser llamado para ser Senador de la República (folio 120).  Copia del oficio del 6 de julio de 2017, con el que el doctor GUILLERMO RIVERA FLÓREZ presentó renuncia a ocupar la curul de Senador de la República que temporalmente le correspondería, mientras transcurría la licencia de maternidad concedida a la Senadora Sofía Gavina Correa, debido a que desde el 1° de junio anterior estaba desempeñando el cargo de Ministro del Interior.  Copia de certificación emitida por el Consejo Nacional Electoral en la que consta la conformación y votación obtenida por la lista inscrita por el Partido Liberal Colombiano en las elecciones de 2014 (folio 92).  Certificación emitida por el Congreso de la República en la que consta la actual composición de la bancada del Partido Liberal Colombiano en el Senado de la República. 2.3. Tesis del Ministerio Público 11

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Conforme a los elementos probatorios allegados a la actuación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos en los que se sustenta la solicitud de pérdida de investidura, para esta Delegada no se configura la causal invocada por el demandante en la solicitud incoada en contra del doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ, por las razones que pasan a indicarse: En la presente acción se pretende la pérdida de investidura del actual Ministro del Interior GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ debido a que, por encontrarse en ejercicio del referido cargo, conferido por el Gobierno Nacional, renunció al llamado que se le hizo para que ocupara la curul que quedó vacante por la renuncia de la doctora VIVIANE ALEYDA MORALES HOYOS, conducta que en consideración del actor se enmarca en la causal 3ª del artículo 183 de la Constitución Política colombiana, que reza en los siguientes términos: ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura: (…) 3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (subrayado fuera de texto). (…) Para el Ministerio Público es claro que la situación presentada por el doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ debe ser analizada bajo la segunda hipótesis prevista en la norma constitucional citada en precedencia, pues el ciudadano ahora demandado no hizo parte del 12

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función de congresista, diputado o concejal. Como se ha dicho, es distinta la situación de renuncia o rechazo al llamado que se produce en vista de las vacantes que dejan los inicialmente elegidos. 13

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Las diferencias entre estas dos hipótesis fueron recientemente resaltadas en la sentencia SU-501 de 2015 de la Corte Constitucional (M. P. Myriam Ávila Roldán), en la que ese alto tribunal tuvo oportunidad de citar y hacer suyos los argumentos que años atrás expuso el Consejo de Estado2 frente a un caso en el que se analizó la conducta de un ciudadano que ocupaba el segundo renglón de una lista para la Cámara de Representantes, que no fue elegido, y que al ser llamado para ocupar la curul que quedó vacante como consecuencia de la declaratoria de pérdida de investidura del ciudadano elegido en el primer lugar de su lista, optó por renunciar a ocuparla, dado que se encontraba desempeñando otro cargo de elección popular. En el caso referido, el Consejo de Estado negó la perdida de investidura, resaltando que no podía considerarse que por figurar en el segundo renglón de la lista el demandado hubiera sido elegido como Representante a la Cámara pues, para el caso, dicha condición solo la tenía quien estando en el primer renglón había sido elegido popularmente, y que como el llamado solo tenía una eventual

posibilidad de ser congresista, no podía trasladársele con la misma rigurosidad el reproche que se hacía al primero por no asumir el cargo. El Ministerio Público se identifica con los argumentos que en tal ocasión expuso el Consejo de Estado para negar la solicitud de pérdida de investidura del ciudadano convocado que declinó posesionarse para cubrir una vacante dejada por otro elegido dentro de su misma lista, teniendo en cuenta que la situación fáctica entonces planteada guarda similitud con la del presente asunto, toda vez que al no haber sido 2 CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN PRIMERAConsejero

Ponente: Tarsicio Cáceres Toro – Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2001 – Radicación

11001031500020010013301. 14

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no ser elegidos decidieren asumir, a la eventualidad de este llamado, lo que conforme a la Constitución resultaría desproporcionado, y contrario a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la posibilidad de escoger profesión u oficio (arts. 16, 25 y 26 de la C.P.). Tampoco parece lógico que el ordenamiento jurídico autorice que un Senador, Representante a la Cámara, Diputado o Concejal que hubiere sido popularmente elegido pueda renunciar legal y válidamente al cargo que viene desempeñando y que, por el contrario, una persona carente de dicha condición esté obligada a desempeñar un cargo que siempre depende de situaciones aleatorias que bien podrían no presentarse, como son la renuncia, sanciones penales o disciplinarias o, en últimas, el fallecimiento de uno o más de los elegidos. Estima el Ministerio Público que imponer el deber de desempeñar este cargo en las condiciones en las que se encontraba el doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ, implicaría lesión a los derechos fundamentales del candidato no elegido, pues aunque exista una contraprestación económica, además de los derechos inherentes a la condición de congresista, ante la falta de interés en una labor que ya no se enmarca 15

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sanción ha de considerarse contrario a los mandatos constitucionales. Esta perspectiva no podría considerarse desatinada, puesto que pese a la existencia de una norma constitucional que de manera objetiva pareciera imponer en este caso el deber de posesionarse, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido y precisado la diferente condición existente entre un ciudadano que hubiere sido elegido y el que sin haberlo sido, posteriormente es llamado a ocupar una curul, indicado que mientras el primero tiene el deber de posesionarse en la fecha correspondiente una vez es declarado electo, el segundo solo tiene una mera expectativa de desempeñar el cargo, que carece de la rigurosidad que se exige al primero. De otro lado, en lo que atañe al aspecto subjetivo a que se refiere la Ley 1881 de 2018, esto es, el dolo o la culpa con la que pudo actuar el doctor GUILLERMO ABEL RIVERA FLÓREZ al haberse abstenido de posesionarse como Senador de la República, nótese que desde el mes de julio de 2017, aun sin haber sido llamado a ocupar curul alguna, dicho ciudadano manifestó que declinaba su interés en desempeñar la dignidad de congresista que eventualmente pudiera corresponderle, debido a que en días anteriores había sido nombrado y estaba ejerciendo como Ministro del Interior. Como la causal bajo estudio pretende salvaguardar la voluntad de los ciudadanos que eligen a un ciudadano que consideran idóneo para desempañar la dignidad de congresista, en el presente asunto no podría argüirse que el demandado hubiese tenido dicha intención, toda vez que 16

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